Amministratore privo di delega: il concorso omissivo

Affinché si verifichi nella bancarotta fraudolenta il concorso omissivo ex art. 40, comma 2, c.p. dell'amministratore privo di delega è necessario che tale soggetto, oltre a rappresentarsi l'evento e la sua portata illecita, ometta consapevolmente di impedirlo, nonostante la posizione di garanzia da lui ricoperta. È dalla conoscenza dei segnali di allarme, intesi come momenti rilevatori del pericolo dell'evento, che può desumersi la prova della ricorrenza della rappresentazione dell'evento da parte di chi è tenuto, per la posizione di garanzia assunta, ad uno specifico “dovere di allerta”, che include “l'obbligo di una più pregnante sensibilità precettiva, oltre al dovere di ostacolare l'evento dannoso”. Così si è pronunciata la sentenza n. 35344/2016.

La vicenda. Nel caso oggetto del procedimento l'amministratore di s.r.l. privo di delega era stato dichiarato responsabile di bancarotta fraudolenta in concorso con altri due amministratori, che si occupavano in concreto, a differenza del primo, della gestione della società. La difesa impugnava la sentenza contestando l'erronea applicazione dell'art. 40 c.p., la mancata individuazione dei poteri impeditivi dell'evento, l' impropria ricostruzione della posizione di garanzia, nonché l'adozione di criteri indicativi della presenza dell'elemento soggettivo errati.

Obbligo di agire informati ed indici dell'elemento soggettivo. La S.C. accoglie il ricorso della parte mettendo in evidenza come la riforma del 2003 abbia modificato il quadro normativo dei doveri di chi è destinato ad occuparsi della gestione della società. Per quanto interessa nel caso di specie, sono stati alleggeriti gli oneri e le responsabilità degli amministratori privi di delega. Essi rispondono solo nei limiti delle loro attribuzioni, e il passato obbligo di generale vigilanza della gestione è stato sostituito con quello di agire informati. Tale obbligo è da intendersi nel senso che, se nelle risposte ricevute dagli amministratori-operativi sono riscontrabili “segnali perspicui e peculiari” di operazioni anomale, questi possono tradursi in indizi gravi, precisi e concordanti della conoscenza, da parte dell'amministratore non esecutivo, della probabile realizzazione di eventi pregiudizievoli. Detti segnali gli impongono di attivarsi al fine di evitare l'evento secondo le proprie attribuzioni, pena il concorre con l'autore dell'illecito penale.

In conclusione, il Collegio di Legittimità conferma che non è sufficiente una rappresentazione nel grado della mera possibilità dell'evento dannoso da parte dell'amministratore non esecutivo, ma è necessaria una valutazione in termini di probabilità affinché si abbia l'omissione nel reato. Il giudizio che si limita alla conoscibilità del fatto, infatti, ricade in schemi tipici della colpa, che non sono adattabili a fattispecie, come la bancarotta, caratterizzate da dolo.