La costituzione della start up innovativa s.r.l. con un “click”: luci ed ombre

Come noto il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, (Decreto Crescita bis), convertito con modifiche nella L. 17 dicembre 2012, n. 221, ha introdotto nel nostro ordinamento la start up innovativa. L'originaria disciplina è già stata più volte rimaneggiata, in particolare con riferimento alla start up costituita in forma di s.r.l. In questo contesto, si collocano anche il D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, (Decreto Investment Compact), convertito nella L. 24 marzo 2015, n. 33, il Decreto MISE 17 febbraio 2016 ed infine il Decreto direttoriale MISE del 1° luglio 2016, che hanno, rispettivamente, previsto la possibilità di costituire online la start up innovativa s.r.l. in deroga all'art. 2463 c.c., approvato il modello standard di atto costitutivo e di statuto e, in ultimo, dettato le specifiche tecniche per la redazione di quello. Vi è, poi, una circolare del MISE, n. 3691/C del 1° luglio 2016, recante le disposizioni attuative del due decreti dello stesso Ministero.

La novità va esaminata alla luce dei vincoli previsti dalle Direttive comunitarie in materia societaria: in particolare, alla luce della Direttiva 2009/101/CE, l'atto costitutivo di società di capitali, lo statuto e le loro modifiche, devono rivestire la forma dell'atto pubblico, a meno che la legislazione nazionale non preveda, in fase di costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziale.

La redazione dell'atto costitutivo e la verbalizzazione della delibera assembleare o consiliare di modifica, senza intervento del notaio, devono, dunque, avvenire nel rispetto di un sistema di controllo preventivo: occorre verificare se un atto di natura informatica con firma digitale, basato su di un modello predefinito, soddisfi tale condizione. In merito, è stato osservato che, da un lato, l'esatta identificazione delle parti contraenti sarebbe assicurata da un affidabile sistema di certificazione e rilascio della firma digitale (vd., ad esempio, D. Lgs. n. 82/2005, cd. CAD); dall'altro, che la conformità del contenuto dell'atto rispetto alle prescrizioni inderogabili di legge sarebbe garantita dal ricorso ad un modello predefinito da un'autorità pubblica (così, Assonime, Le imprese innovative, Circolare n. 6 del 22 febbraio 2016, 27, in questo portale, nella Sezione Autorità e Prassi).

Pare, in ogni caso, opportuno precisare che si tratta di un procedimento che resta facoltativo e alternativo rispetto a quello ordinario tradizionale.

Il tema impone dunque di offrire al lettore sia un quadro della procedura soffermandosi su profili di carattere anche prettamente operativo, sia un'analisi del contenuto dei modelli standard: nel presente lavoro si cercherà, quindi, di seguire il percorso dello startupper mettendone in luce le tappe principali e le eventuali difficoltà.

Il contratto di costituzione in forma elettronica deve essere firmato digitalmente da ciascuno dei sottoscrittori entro dieci giorni dall'apposizione della prima impronta digitale. Attraverso la firma elettronica si sottoscrive con un solo “click” l'intero documento. Per contro, non è richiesta alcuna autentica di firma e i founders avranno il vantaggio di poter costituire una start up ovunque si trovino, senza necessità di incontrarsi tutti fisicamente in un dato luogo e giorno. La firma digitale deve essere personale: non può essere sostituita neanche da quella del commercialista. Dopo la sottoscrizione digitale la piattaforma invia, mediante posta elettronica certificata, il documento sottoscritto e gli eventuali allegati all'Agenzia delle Entrate affinché provveda alla registrazione fiscale.

Entro venti giorni dall'ultima sottoscrizione il documento informatico deve poi essere depositato al Registro delle Imprese competente. La domanda di iscrizione della start up innovativa avviene tramite l'invio di una pratica di Comunicazione Unica alla Camera di commercio di competenza comprensiva dell'atto e di tutte le ulteriori informazioni e documentazione previste dalla legge e, a tal fine, è necessario ottenere un'utenza Telemaco, attraverso una registrazione sul sito del registro delle imprese.

A livello operativo è anche opportuno segnalare che sul medesimo sito è stata creata una sezione dedicata alle start up innovative, in cui si trova la voce “crea la tua startup”. Per procedere alla costituzione, si deve quindi accedere alla piattaforma per compilare il form con tutti i dati necessari alla costituzione. L'operazione è possibile anche dal cellulare (si tratta infatti di un sito “responsive” facilmente accessibile): è sufficiente che lo startupper o gli startuppers siano dotati di un collegamento internet e abbiano un dispositivo di firma digitale per sottoscrivere il modello. Alla fine della compilazione la piattaforma restituisce alla neo impresa innovativa un file XML, l'atto nasce già digitale, elettronico ed elaborabile.

Il Decreto Ministeriale individua all'art. 2 tutti i controlli che devono essere svolti dall'ufficio del Registro delle Imprese all'atto dell'iscrizione nella sezione ordinaria della s.r.l.

L'ufficio del Registro delle Imprese deve dunque verificare una serie di circostanze: tra queste, alcune paiono molto delicate. In particolare, ci si riferisce alla conformità dell'atto al modello standard (lett. a) alla luce delle complicazioni che verranno segnalate nel prosieguo; alla validità delle sottoscrizioni (lett. b), laddove il rilascio del certificato di sottoscrizione dovrebbe già superare il problema del controllo svolto “a monte” dalla registration authority, pur non garantendo l'identità dei soggetti; alla liceità, possibilità e determinabilità dell'oggetto sociale (lett. h); nonché all'esclusività o prevalenza dell'oggetto sociale concernente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico (lett. i); infine al rispetto della disciplina antiriciclaggio (lett. k), con l'onere di creare e conservare un archivio informatico come previsto dal D. Lgs. n. 231/2007, nonché di segnalare eventuali situazioni sospette.

Si tratta di controlli non solo di mera legalità formale (lett. a, b, c, e, f g, j), ma anche, come è stato osservato dal Ministero (MISE, Circolare n. 3691/CF, cit., 3), di legalità formale “allargata” (lett. h) e “dedicata” (lett. d, i), nonché verifica antiriciclaggio (lett. k). L'Ufficio è comunque chiamato anche a verificare, nel rispetto della Direttiva, la capacità giuridica e di agire del ovvero dei costituenti.

Rispetto alla procedura “tradizionale”, paiono emergere nuovi oneri in capo all'ufficio del Registro delle Imprese, qualora non intervenga il notaio per l'autenticazione delle firme (laddove, viceversa, le firme dell'atto, stipulato secondo le modalità di cui al Decreto Ministeriale, vengano autenticate da un notaio, quest'ultimo è tenuto a svolgere tutte le verifiche di cui all'art. 2, comma 2, D.M. 17 febbraio 2016): all'esito dell'intervento ministeriale si registra, dunque, un aggravamento in relazione al ruolo e alle responsabilità di quest'ultimo, in assenza dell'atto pubblico. Questo rafforzamento del controllo in fase di costituzione discenderebbe, come già ricordato, dall'assenza del controllo notarile, in ossequio a quanto dispone la Direttiva 2009/101/CE.

In caso di esito positivo delle verifiche, l'ufficio procede alla iscrizione provvisoria, entro dieci giorni dalla data di protocollo del deposito, nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese con la dicitura “start-up costituita a norma dell'art. 4 comma 10-bis del Decreto Legge 24 gennaio 2015, n. 3, iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”. La mancata iscrizione alla sezione speciale comporta il rifiuto dell'iscrizione in sezione ordinaria. Viceversa, la cancellazione della stessa dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti non comporta la cancellazione dalla sezione ordinaria.

In caso di irregolarità formali l'ufficio sospende il procedimento di iscrizione assegnando a tutti i sottoscrittori un termine congruo non superiore a quindici giorni per regolarizzare la posizione.

In alternativa a questa procedura, l'art. 5 del D.M. 17 febbraio 2016 prevede la possibilità di far autenticare le firme da un notaio ovvero da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, Conservatore del Registro o persona da lui delegata, ai sensi dell'art. 25 CAD, che afferma: «l'autenticazione della firma elettronica, anche mediante l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di un qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità dell'eventuale certificato elettronico utilizzato e del fatto che il documento sottoscritto non è in contrasto con l'ordinamento giuridico».

In queste ipotesi, anche la verifica dei requisiti, ivi compresi quelli relativi alla normativa antiriciclaggio, spetta rispettivamente al notaio o all'Ufficio Assistenza Qualificata alle Imprese (AQI) istituito presso il Registro delle Imprese (l'Ufficio AQI autentica nella persona del Conservatore o di un suo delegato ed è un ufficio disgiunto dall'Ufficio del Registro delle Imprese al fine di evitare la sovrapposizione del soggetto autenticante ed iscrivente, trattandosi di un soggetto, nell'ambito dell'Ente camerale, che presta appunto un'assistenza qualificata alle imprese. Si tratta, altresì, di Ufficio disgiunto anche da quello che conserva l'archivio informatico ed effettua le comunicazioni ai sensi del D. Lgs. 231/2007).

In entrambi i casi, si velocizza il procedimento di iscrizione giacché la società viene registrata contestualmente nella sezione ordinaria e speciale.

Dopo aver esaminato la procedura di costituzione online, pare necessario svolgere una breve riflessione con riguardo ai modelli predefiniti che propone il Ministero.

Si tratta di due documenti, atto costitutivo e statuto: quest'ultimo, lungo e complesso, offre agli startuppers la possibilità di scegliere tra diverse soluzioni, di fatto riproponendo tutte, o quasi tutte, le chances che prevede il codice civile nella sezione dedicata alla s.r.l., nonché il D.L. n. 179/2012 con specifico riferimento alle start up innovative.

La start up, dunque, può configurarsi secondo schemi molto diversi tra loro in relazione alle esigenze dei soci promotori dell'iniziativa, sfruttando gli ampi spazi già concessi dalla disciplina elastica e versatile delle società a responsabilità limitata, che può ripetere schemi tipici della s.p.a. ovvero, all'opposto, strutturarsi in conformità ai modelli più semplici del nostro ordinamento. In questo contesto, e avendo a mente la disciplina del D.L. n. 179/2012, è anche possibile sfruttare le deroghe concesse di recente dal legislatore e, quindi, costituire una start up innovativa s.r.l. che potremmo qualificare “ordinaria”, in quanto non variante i connotati del tipo, ovvero una start up innovativa “modificata”, ridisegnante, in deroga al diritto societario comune, la propria identità tipologica.

Il documento preconfezionato dal Ministero ha, certamente, il pregio di offrire ai soci fondatori un ventaglio di possibilità decisamente vasto.

L'ampiezza del format predisposto dall'Autorità pare, tuttavia, in contrasto con la caldeggiata semplificazione, nonché con la reclamizzata possibilità di costituire la società senza l'ausilio di un notaio o almeno di un consulente con idonee competenze tecniche: i promotori dell'iniziativa economica, infatti, si trovano di fronte ad uno schema di non facile lettura e comprensione, che dà per presunta la conoscenza di istituti e regole del diritto societario.

In questo senso, a mero titolo esemplificativo, si segnala che tra le molte altre informazioni tecniche che dovrebbe possedere lo startupper vi è anche quella, peculiare alla fattispecie in esame, per cui dovrebbe essere a conoscenza dell'obbligo di inserire nello statuto, qualora intenda accedere al crowdfunding, una clausola di recesso convenzionale ovvero una clausola di co-vendita a favore del socio investitore per il caso in cui il gruppo di controllo dell'emittente decida di trasferire il proprio pacchetto a terzi (entrambe presenti come “opzionali” nel testo predefinito dal Ministero).

Il neo-imprenditore dovrebbe poi, quantomeno, conoscere le differenze tra “particolari categorie di quote”, introducibili statutariamente ed in deroga a quanto previsto dall'art. 2468, comma 1, c.c., e particolari diritti, delineabili ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c.

In ogni caso, dalla lettura del lungo documento si intuisce la necessità per i costituenti di avere cognizioni giuridiche in ambito societario, viceversa pare impossibile riuscire ad orientarsi tra le numerose opzioni che vengono proposte.

Il modello standard mostra anche qualche imprecisione che, in taluni casi, non pare di secondario rilievo. In particolare, si osserva che l'art. 6 dello Statuto, in tema di aumento del capitale, al comma 2, dispone che «il diritto di sottoscrivere le quote di nuova emissione deve essere esercitato dai soci entro 10 giorni dal ricevimento della comunicazione inviata dalla società», in deroga a quanto dispone il secondo comma dell'art. 2481-bis c.c., che prevede che i termini entro i quali può essere esercitato il diritto di sottoscrizione non possono essere inferiore a trenta giorni dal momento in cui viene comunicata ai soci la possibilità di procedere all'aumento.

In tema di diritto di recesso, invece, si osserva che l'art. 11, fedelmente riporta quasi l'intero testo della relativa norma del codice civile che, anzi, viene arricchito di nuovi dettagli in relazione alle modalità di esercizio del recesso, ma, in modo curioso, ne tralascia alcuni passaggi: la seconda parte del procedimento di rimborso delle partecipazioni, contenuto nell'art. 2473, penultimo comma, infatti, non viene stranamente richiamata.

Altrettanto singolari, appaiono gli articoli 16 e 21, laddove si occupano di svolgimento delle assemblee e delle adunanze del consiglio di amministrazione in modalità audio-video: mentre per le prime si afferma la legittimità della procedura «a condizione che sia rispettato il metodo collegiale», per le seconde si precisa «a condizione che sia rispettato in modo compiuto e corretto il metodo collegiale». Si tratta, presumibilmente, di una svista che, tuttavia, potrebbe legittimare usi distorti del modello: le adunanze delle assemblee godono, forse, di una maggiore flessibilità in relazione al rispetto del metodo collegiale?

Infine, l'art. 27 nel prevedere la possibilità di introdurre ipotesi di scioglimento convenzionale della società, impone, ancora in modo curioso, di selezionare una sola causa in un elenco predefinito di cinque.

Il sentiero, semplificato e spianato, sotto il profilo procedurale, pare ancora impervio dal punto di vista sostanziale, dei contenuti dell'atto e dei controlli.

Per quanto riguarda il modello standard, la nuova opportunità sembra, quantomeno, da “maneggiare con cura” e forse si può parlare di semplificazione più apparente che reale: si impone, infatti, agli startuppers la delicata scelta tra più opzioni, e, nell'ambito di quelle, l'ulteriore valutazione se inserire, o meno, alcune previsioni «opzionali» al fine di plasmare la società in base alle sue specifiche esigenze e, il più delle volte, nell'ottica di costruire un assetto di governance peculiare per la fisiologica presenza di categorie di soci differenti.

In quest'ottica, tutte le neo-imprese innovative dovrebbero dotarsi di un team “a 360 gradi”, cioè in grado di far fronte anche agli aspetti di carattere giuridico: viceversa, pare ancora fondamentale l'intervento del consulente.

D'altro canto, il procedimento online senza notaio rischia di determinare un pericoloso abbassamento dei controlli nella fase costitutiva dell'ente in relazione alla legalità delle clausole statutarie e, in generale, al contenuto dell'atto, nonché alla legittimazione delle parti coinvolte. Sotto quest'ultimo profilo, si osserva che l'utilizzo della firma digitale, senza specifiche verifiche, non è in grado di garantire l'identità della persona che la sta usando, prestando il fianco a possibili abusi soprattutto con riguardo al rispetto della normativa antiriciclaggio.

Tra le altre, anche per queste ragioni il Consiglio Nazionale del Notariato, nel luglio scorso, ha proposto ricorso al TAR del Lazio avverso il D.M. 17 febbraio 2016, e di conseguenza contro il Decreto direttoriale del 1° luglio 2016 e la Circolare n. 3691/C-2016, evidenziando anche la necessità che gli stessi venissero sospesi in via cautelare dall'autorità giudiziaria competente; la richiesta di sospensione non è, tuttavia, stata accolta dal TAR che ha ritenuto la causa suscettibile di essere decisa esclusivamente dopo un approfondito scrutinio di merito. L'udienza è ora stata fissata per il 15 febbraio 2017. Fino a quando il TAR del Lazio non si pronuncerà, sarà dunque possibile costituire start-up senza notaio. Qualora, poi, il giudice dovesse decidere di accogliere il ricorso del Notariato, tutti gli atti costitutivi nel frattempo redatti e iscritti al Registro delle Imprese, risulterebbero nulli ai sensi dell'art. 2332 c.c. La nullità non pregiudicherebbe, dunque, la validità degli atti fino ad allora posti in essere dalla società.