L’individuazione del titolare effettivo nella nuova normativa antiriciclaggio e i relativi obblighi di comunicazione al Registro delle Imprese

Tra le novità introdotte dal D. Lgs. 25 maggio 2017 n. 90 figura anche una nuova disciplina del titolare effettivo e dei relativi obblighi di comunicazione. Com'è noto, la disciplina in questione rappresenta il recepimento della IV Direttiva europea in materia di antiriciclaggio (UE) 2015/849 (di seguito “Direttiva”).

Il D. Lgs. n. 90/2017 riformula la definizione di titolare effettivo, dettando criteri più specifici ed articolati di quelli dettati dalla normativa previgente. Se il D.Lgs. n. 231/2007 prevedeva i criteri di individuazione del titolare effettivo unicamente nella definizione contenuta all'art. 1, comma 2, let. u), oggi è necessario ricostruire la definizione di titolare effettivo combinando l'art. 1 lett. pp), l'art. 20 e l'art. 22 comma 5.

In particolare, l'art. 1 lett. pp) detta un principio generale applicabile a persone fisiche o giuridiche laddove la definizione della normativa previgente si riferiva esclusivamente alle persone giuridiche. Tale principio generale detta in buona sostanza l'esigenza di individuare la persona fisica effettivamente interessata ad instaurare un certo rapporto giuridico (prestazione professionale, operazione bancaria, etc….).

Le principali problematiche in merito all'individuazione della persona fisica interessata si riscontrano qualora intestatari formale del suddetto rapporto giuridico siano soggetti diversi da persone fisiche (ad es., società o trust). Di queste situazioni, non regolate dall'art. 1 lettera pp), si occupano rispettivamente gli artt. 20 e 22 del D.Lgs. n. 90/2017.

A tutti i soggetti diversi dalle persone fisiche (ivi inclusi i trust) si applicherà il principio generale dettato dal comma 1 dell'art. 20 secondo il quale titolari effettivi sono le persone fisiche alle quali sia riconducibile, direttamente o indirettamente, la proprietà o il controllo dell'ente, principio già previsto per le società dalla previgente disciplina.

Quanto alle società, il comma 2 dell'art. 20 riproduce la definizione contenuta nel previgente art. 1 lett. u), prevedendo indice di proprietà o controllo sia il possesso, diretto o indiretto, di una partecipazione pari al 25% in tale ente. Inoltre, rispetto alla previgente normativa, l'art. 20 aggiunge tuttavia alcuni criteri suppletivi nel caso i precedenti non siano sufficienti ad individuare la persona fisica interessata al rapporto giuridico in questione.

In particolare, secondo l'art. 20 comma 3, indici della titolarità effettiva saranno

a) il controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;

b) il controllo di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante in assemblea ordinaria;

c) l'esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un'influenza dominante.

Infine, in via di ulteriore subordine, qualora l'applicazione dei criteri suddetti non consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il comma 4 dell'art. 20 dispone che titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società.

Quanto all'individuazione del titolare effettivo dei trusts, il D. Lgs. n. 90/2017, a differenza del D.Lgs. n. 231/2007, non fornisce una definizione specifica di titolare effettivo. Saranno quindi applicabili in primo luogo i principi generali enunciati dagli artt. 1 lett. pp) e art. 20 comma 1. Questi principi andranno tuttavia combinati con l'inciso di cui all'art. 22 comma 5 a proposito degli obblighi di conservazione delle informazioni sulla titolarità effettiva dei trust. In tale contesto le informazioni circa il titolare effettivo sono definite come quelle “relative all'identità del fondatore, del fiduciario o dei fiduciari, del guardiano ovvero di altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, dei beneficiari o classe di beneficiari e delle altre persone fisiche che esercitano il controllo sul trust e di qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel trust attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi.”

In merito alla definizione di titolare effettivo la tecnica legislativa adottata dal nostro legislatore rappresenta una deviazione rispetto alla Direttiva, che invece consolida gli elementi della definizione di “titolare effettivo” appena illustrati in un'unica definizione. In particolare, non appare di agevole comprensione il motivo per il quale gli elementi che nella Direttiva definiscono il titolare effettivo del trust siano stati dislocati dal nostro legislatore in un inciso volto a specificare l'obbligo di comunicazione delle informazioni sul titolare effettivo. Una simile deviazione non sembra tuttavia idonea a creare dubbi interpretativi sulla definizione di titolare effettivo nei trust.

Rispetto al previgente D. Lgs. n. 231/2007, viene oggi introdotto un nuovo obbligo di iscrizione presso un'apposita sezione del registro delle Imprese per i trust nonché un obbligo di comunicazione dei dati sui titolari effettivi delle società e dei trusts. Sebbene questi obblighi necessitino di essere dettagliati da un decreto del MEF, emesso di concerto con il Ministero per lo Sviluppo economico, è possibile anticipare le principali novità introdotte in merito dal D. Lgs. n. 90/2017.

Quanto all'obbligo di iscrizione presso il Registro Imprese, l'art. 21 individua specificatamente, al comma 3, quali destinatari dell'obbligo i trust produttivi di effetti giuridici rilevanti a fini fiscali, secondo quanto disposto dall'art. 73 D.P.R. 22 gennaio 1986 n. 917.

Si tratta dei trust residenti nel territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali; nonché quelli che non hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciale compresi i trust, con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello Stato.

Pertanto tutti i tipi di trust commerciali e non residenti o meno ma che svolgono la loro attività/funzione in Italia sono tenuti all'iscrizione in apposita sezione speciale del Registro delle imprese.

Diverso ambito soggettivo di applicazione ha invece l'obbligo di comunicazione delle informazioni circa il titolare effettivo. In tal caso si tratta dei trust espressi, disciplinati ai sensi della legge 16 ottobre 1989, n. 364. Le informazioni sulla titolarità effettiva “sono comunicate, a cura del fiduciario o dei fiduciari ovvero di altra persona per conto del fiduciario, per via esclusivamente telematica e in esenzione da imposta di bollo, al Registro delle imprese, ai fini della relativa conservazione”.

L'obbligo di comunicazione delle informazioni relative al titolare effettivo grava anche su tutte le imprese tenute all'iscrizione presso il Registro Imprese ai sensi dell'art. 2188 c.c., ivi incluse pertanto tutte le società.

L'omessa comunicazione delle informazioni sul titolareeffettivo è punita con la medesima sanzione di cui all'art. 2630 c.c., vale a dire è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 103 euro a 1.032 euro.

Secondo i commi 2 e 4 dell'art. 21, le informazioni relative al titolare effettivo delle imprese già soggette ad iscrizione presso il Registro Imprese e dei trusts sono accessibili da parte dei seguenti soggetti:

a) al Ministero dell'economia e delle finanze, alle Autorità di vigilanza di settore, all'Unità di informazione finanziaria per l'Italia, alla Direzione investigativa antimafia, alla Guardia di finanza che opera nei casi previsti dal presente decreto attraverso il Nucleo Speciale Polizia Valutaria senza alcuna restrizione;

b) all'autorità giudiziaria nell'esercizio delle rispettive attribuzioni istituzionali, previste dall'ordinamento vigente;

c) le autorità preposte al contrasto dell'evasione fiscale, secondo modalità di accesso idonee a garantire il perseguimento di tale finalità, stabilite in apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze di concerto con il Ministro dello sviluppo economico;

d) soggetti obbligati, a supporto degli adempimenti prescritti in occasione dell'adeguata verifica, previo accreditamento e dietro pagamento dei diritti di segreteria di cui all'art. 18 della legge 29 dicembre 1993, n. 580.

Con riguardo alle imprese soggette all'iscrizione presso il Registro delle Imprese (ivi incluse le società), il comma 2 suddetto prevede una categoria ulteriore di soggetti legittimati all'accesso. Si tratta dei “soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi diffusi, titolari di un interesse giuridico rilevante e differenziato, nei casi in cui la conoscenza della titolarità effettiva sia necessaria per curare o difendere, nel corso di un procedimento giurisdizionale, un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, quando abbiano ragioni, concrete e documentate, per dubitare che la titolarità effettiva sia diversa da quella legale”. Un simile accesso può avvenire dietro pagamento dei diritti di segreteria.

Questa previsione appare slegata da esigenze di prevenzione del riciclaggio e finanziamento al terrorismo. L'art. 21 D.Lgs. n. 90/2017 prevede infatti che l'interesse sia diretto, concreto ed attuale e, nel caso di enti rappresentativi di interessi diffusi, non coincida con l'interesse di singoli appartenenti alla categoria rappresentata, ma non si riferisce a finalità di contrasto al riciclaggio o al finanziamento del terrorismo.

D'altra parte anche la Direttiva non sembra essere particolarmente chiara sul punto. Se infatti il considerando 14 prevede che i suddetti soggetti debbano essere “in grado di dimostrare un interesse legittimo in relazione al riciclaggio, al finanziamento del terrorismo e ai reati presupposto associati, quali la corruzione, i reati fiscali e la frode”, l'art. 30 della Direttiva subordina l'accesso alle informazioni da parte di questi soggetti all'obbligo di dimostrare “un interesse legittimo” senza ulteriori specificazioni.

I termini, la competenza e le modalità di svolgimento del procedimento volto a valutare la sussistenza dell'interesse all'accesso in capo a questi soggetti e a disporne l'eventuale diniego saranno chiariti da un decreto attuativo del Ministero dell'Economia e delle Finanze da emanarsi di concerto con il Ministro dello sviluppo economico. Ulteriori spunti interpretativi in merito al “legittimo interesse” in questione arriveranno pertanto dal suddetto decreto. A questo proposito segnaliamo che la Direttiva già prevede che questi soggetti abbiano accesso almeno al nome, al mese ed anno di nascita, alla cittadinanza, al paese di residenza del titolare effettivo così come alla natura ed entità dell'interesse beneficiario detenuto.

Con il medesimo decreto del Ministero dell'Economia e delle Finanze saranno specificati ulteriori aspetti quali:

a) i dati e le informazioni sulla titolarità effettiva e le modalità e i termini entro cui effettuare la comunicazione;

b) le modalità attraverso tali informazioni sono rese accessibili alle autorità; nonché

c) le modalità di consultazione delle informazioni da parte dei soggetti obbligati e i relativi requisiti di accreditamento.

Con specifico riferimento alle informazioni sulla titolarità effettiva dei trust produttivi di effetti giuridici rilevanti a fini fiscali, l'emanando decreto del MEF definirà anche, le modalità di dialogo tra il Registro delle imprese e le basi di dati di cui è titolare l'Agenzia delle entrate relativi al codice fiscale ovvero, se assegnata, alla partita IVA del trust e agli atti istitutivi, dispositivi, modificativi o traslativi inerenti le predette persone giuridiche e i trust, rilevanti in quanto presupposti impositivi per l'applicazione di imposte dirette o indirette.