Emissione delle azioni

Nelle s.p.a. (e nelle s.a.p.a.) la partecipazione sociale è rappresentata da azioni (art. 2346, comma 1 e 2452 c.c.). Tradizionalmente, l'azione può essere definita alla luce di plurime prospettive: rappresenta la misura della partecipazione al capitale sociale; esprime il rapporto in forza del quale al suo titolare spettano diritti (patrimoniali e amministrativi) e obblighi e, infine, per alcuni, è un titolo di credito. In particolare, Le azioni si caratterizzano per l'uguaglianza sotto un duplice profilo.

Sul piano quantitativo, le azioni hanno il medesimo valore nominale, che corrisponde ad una frazione del capitale sociale. Sul piano qualitativo, le azioni attribuiscono i medesimi diritti amministrativi e patrimoniali, ferma restando la possibilità di creare – con lo statuto o con successive modificazioni dello stesso – categorie di azioni con diritti diversi (artt. 2348 e 2376 c.c.). Si ritiene che non sia ammissibile una diversificazione dei diritti in funzione non già dell'azione, ma della persona.

Appare altresì opportuno chiarire che vi sono diritti che spettano al socio:

i) proporzionalmente al numero di azioni di cui è titolare (ad es. il diritto agli utili);

ii) a prescindere dalla quantità di azioni detenute (è sufficiente il possesso di una sola azione ai fini del relativo esercizio. Cfr., ad es. il diritto di prendere visione della relazione sulla situazione patrimoniale, riconosciuto a ciascun socio dall'art. 2446 c.c.);

iii) in ragione della titolarità di una percentuale qualificata di capitale sociale (v., ad es., gli strumenti di cui agli artt. 2408 e 2409 c.c.).

Nella prospettiva della circolazione della partecipazione, le azioni sono titoli di credito c.d. “causali”, in quanto emessi in forza di un determinato rapporto (sul punto, si riscontrano tuttavia numerose soluzioni interpretative: vi è anche chi nega che le azioni siano titoli di credito, pur convenendo sull'applicabilità della disciplina dei titoli di credito) e sono liberamente trasferibili (ferma restando la presenza di limiti legali e convenzionali). La regola è quella della nominatività obbligatoria, potendo essere al portatore soltanto le azioni di risparmio e le azioni emesse dalle Sicav e dalle Sicaf, purché interamente liberate.

L'ulteriore connotato delle azioni è la loro indivisibilità (il che non ne preclude, tuttavia, la contitolarità, cfr. l'art. 2347 c.c.) – ai fini del loro frazionamento o raggruppamento è infatti necessaria una modifica statutaria –, da cui discende, secondo una parte della dottrina, l'inscindibilità dei diritti sociali rispetto alla proprietà dell'intera partecipazione.

Le azioni si caratterizzano altresì per la loro autonomia delle situazioni giuridiche che ne derivano, con riferimento alle quali deve, tuttavia, essere operata una distinzione in ragione dei singoli contenuti: si ritiene così che possa parlarsi di autonomia solo con riferimento ai diritti suscettibili di misurazione sul piano quantitativo (ad es. il diritto di recesso, che può essere esercitato con riferimento a talune azioni e non ad altre, ma vedi tuttavia, l'eccezione prevista dall'art. 2497-quater, comma 1, lett. b) c.c.; cfr. la problematicità dell'esercizio non unitario del diritto di voto. Sul punto, anche con riferimento al limite costituito dal principio di buona fede, v. Angelici, Le disposizioni generali sulla società per azioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 16, Torino, 1985, 213 ss.; Id., Le azioni (Artt. 2346 – 2356), in Commentario Schlesinger, Milano, 1992, 153).

L'uguaglianza, che significa omogeneità e standardizzazione, al pari della tecnica di legittimazione e circolazione, risulta funzionale a determinare una fungibilità delle partecipazioni al rapporto sociale, e quindi a creare un mercato dei titoli.

Le società azionarie si caratterizzano quindi per l'anonimato delle risorse, che si riflette sulla struttura organizzativa: in un sistema, in cui l'azione costituisce il prius rispetto alla persona titolare della partecipazione e in cui quest'ultima risulta liberamente trasferibile, si preclude alla compagine sociale di assumere decisioni a contenuto gestorio: la gestione è rimessa in via esclusiva agli amministratori (art. 2380-bis c.c.). In ragione del fatto che la platea degli azionisti è vasta, mutevole e variabile, vi è un'organizzazione per uffici che è insensibile alle vicende dei soci (Spada, Diritto commerciale. I. Parte generale2, Padova, 2009; Sciuto-Spada, Il tipo, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 1, Torino, 2004, 29 ss.).

L'art. 2346, comma 1, c.c. individua, quale regola, l'emissione di titoli cartacei, ma facoltizza di escludere l'emissione dei titoli o di prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e di circolazione, salva diversa disposizione di legge. Occorre distinguere fra società quotate e società non quotate. Quanto alle società quotate, è obbligatoria la dematerializzazione delle azioni.

Alle società non quotate è consentito:

i) emettere azioni cartacee. In tal caso, si applicherà la disciplina dei titoli di credito (v. de Luca, Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, Torino, 2007; cfr., tuttavia, Guizzi, Il titolo azionario come strumento di legittimazione, Milano, 2000). Si tratta della regola generale che trova applicazione ove non sia diversamente previsto nello statuto;

ii) ove lo statuto lo preveda, non emettere titoli azionari. La qualità di socio risulta dall'iscrizione nel libro dei soci (cfr. l'art. 5, r.d. 29 marzo 1942, n. 239);

iii) prevedere tecniche di legittimazione e di circolazione diverse dall'emissione di titoli azionari. Il riferimento è, in primo luogo, alla dematerializzazione facoltativa mediante adesione dell'emittente ad un sistema di gestione accentrata in un regime di dematerializzazione. Si possono, tuttavia, prevedere anche modalità atipiche per il trasferimento della titolarità delle azioni e per l'esercizio dei diritti da parte del socio (Libertini, Mirone, Sanfilippo, Art. 2346, in Commentario romano al nuovo diritto delle società diretto da F. d'Alessandro, Padova, 2009, II, 213 s.; in senso dubitativo, De Luca, Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, Torino, 2007).

L'art. 2328, comma 2, n. 5, c.c. prevede che lo statuto deve indicare il valore nominale delle azioni, e cioè il valore (espresso in termini monetari) che si ottiene dividendo l'ammontare del capitale sociale per il numero di azioni.

Tale ultima indicazione è peraltro eventuale, atteso che è altresì consentita dal sistema l'emissione di azioni senza (indicazione del) valore nominale (del tipo “improprio”: v. art. 2346, commi 2 e 3, c.c.): in tale ipotesi, poiché lo statuto individua comunque il capitale sottoscritto e il numero delle azioni emesse, la partecipazione al capitale sociale sarà espressa (non già in termini monetari, ma) in misura percentuale rispetto al numero complessivo delle azioni emesse (fermo restando che è pur sempre desumibile).

La mancata indicazione del valore nominale deve essere ricercata nell'intento di attuare una semplificazione soprattutto nelle operazioni sul capitale sociale, al fine di evitare che una variazione del capitale sociale possa necessitare di una modifica delle azioni emesse (Figà-Talamanca, Euro e azioni, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 1**, Torino, 2004, 237 ss.).

L'art. 2346, comma 2, c.c. impone in ogni caso di optare fra emissione di azioni senza valore nominale e azioni con valore nominale, dovendo la determinazione del valore nominale «riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla società» ed essendo quindi preclusa l'esistenza di azioni con valore nominale e, al contempo, di azioni senza valore nominale.

Al fine di garantire l'effettività del capitale sociale, è previsto il divieto di emissione sotto la pari (cfr., tuttavia, Abriani, Art. 2346, in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da G. Cottino e G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, 1, Bologna, 2004, 226 s.).

In dottrina, si ritiene che la violazione del suddetto divieto abbia quale conseguenza la nullità della clausola: ne discende che i sottoscrittori saranno obbligati al conferimento dell'intero valore nominale (G.F Campobasso, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società 9 a cura di M. Campobasso,Torino, 2015).

Le azioni possono, tuttavia, essere emesse sopra la pari, e cioè con un sovrapprezzo. In sede di costituzione della società si tratta di una facoltà; nell'ipotesi di emissione di nuove azioni in sede di aumento del capitale sociale, il sovrapprezzo è, per contro, obbligatorio, se il diritto di opzione degli azionisti viene escluso o limitato (art. 2441, comma 6, c.c.).

La ragione circa la previsione, in questi casi, di un sovrapprezzo obbligatorio deve essere ricercata nell'intento di evitare che terzi sottoscrittori delle azioni di nuova emissione possano beneficiare della ricchezza della società già accumulata e alla cui formazione non hanno concorso: si tratta quindi di un meccanismo diretto ad evitare l'annacquamento del valore delle azioni.

La regola generale, ai fini dell'assegnazione delle azioni a ciascun socio, è costituita dalla proporzionalità rispetto al conferimento eseguito. Detta regola è, tuttavia, derogabile, in quanto lo statuto può prevedere una diversa assegnazione (art. 2346, comma 4, c.c.), a condizione – come sopra già rilevato – che il valore dei conferimenti sia complessivamente non inferiore all'ammontare del capitale sociale (art. 2346, comma 5, c.c.).

Tale possibilità risponde all'interesse di favorire l'ingresso di soci, i quali sono in grado di eseguire non conferimenti, ma apporti insuscettibili di imputazione a capitale sociale (Libertini, Mirone, Sanfilippo, Art. 2346, in Commentario romano al nuovo diritto delle società diretto da F. d'Alessandro, Padova, 2009, II, 204 ss., ove ulteriori approfondimenti; v. Notari, Artt. 2346-2362 c.c., in Commentario alla riforma delle società diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari, Milano, 2008).

Si discute, in letteratura, sul trattamento da riservare alla misura di capitale attribuita ad un socio in misura più che proporzionale. Il problema si pone, ad esempio, ai fini della responsabilità per i conferimenti ancora dovuti in caso di circolazione delle azioni (art. 2356 c.c.), dovendosi individuare il soggetto sul quale gravi l'obbligo di esecuzione dei decimi residui per la misura più che proporzionale: sia se il cedente è il beneficiario dell'assegnazione non proporzionale sia se è colui che è gravato per il conferimento altrui. Secondo alcuni, si atteggia come sovrapprezzo (Spolidoro, I conferimenti in denaro, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 1**, Utet, 2004, 312; Ginevra, La nuova disciplina del capitale sociale, in Dir. fall., 2004, I, 502; M. Campobasso, sub art. 2344 (inedito), destinato a Le fonti del diritto italiano. Codice delle società per azioni a cura di P. Abbadessa e G.P. Portale, con il coordinamento di V. Cariello e U. Tombari).

In caso di trasferimento delle azioni da parte del socio avvantaggiato, la disposizione in commento opererebbe solo per la «parte (proporzionale) di capitale» che il beneficiario dell'assegnazione «deve versare in proprio» (de Luca, Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, Torino, 2007, 140; Gattoni, Art. 2356, in Commentario alla riforma delle società diretto da P.Marchetti, L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari, Azioni a cura di M. Notari, Milano, 2008, 640 s.). L'assimilazione fra misura del conferimento dovuto in misura più che proporzionale e sovrapprezzo non appare condivisibile, ove si tenga conto della funzione assolta dall'art. 2356 c.c. «di garantire la formazione effettiva del capitale sociale» (G. Ferri, Le società3, 1987, in Trattato Vassalli, Torino, 1987, 496).

Altri muovono dal rilievo che stipulante e primo prenditore non possono essere considerati rispettivamente né alienante né acquirente (perché le azioni non sono state acquistate, ma sottoscritte in sede di emissione), con la conseguenza che è lo stipulante ad essere responsabile verso la società: la vicenda sarebbe assimilabile a una sorta di «convenzione esecutiva della prestazione al terzo» (Carraro, Titoli di massa e nuovo diritto delle società, Padova, 2004, 78 ss.). E, se il titolo forma oggetto di successiva alienazione da parte del primo prenditore, dovrebbe ritenersi coobbligato in solido (non quest'ultimo, bensì) il solo stipulante per il termine di prescrizione dell'art. 2949 c.c. (Carraro, Titoli di massa e nuovo diritto delle società, Padova, 2004, 79 s.). La soluzione non appare suscettibile di accoglimento, al pari di quella che vorrebbe disapplicare l'art. 2356 c.c. per il fatto che le azioni cedute potrebbero essere interamente liberate.

La disposizione, infatti, stante la ratio sopra richiamata (: di garanzia rispetto alla corretta formazione del capitale sociale), appare espressiva di un principio generale suscettibile di applicazione analogica. Invero, alcuni ritengono che, dovendosi nell'atto costitutivo indicare separatamente i conferimenti di ciascun socio dalla quota di partecipazione ad esso imputata, si deve concludere che «sia la società che i terzi sono a conoscenza della valorizzazione convenzionale», con la conseguenza che anche l'acquirente risponderà del conferimento in misura più che proporzionale in favore di un altro socio (Speranzin, Art. 2472, in Commentario del codice civile diretto da E. Gabrielli, Delle società-Dell'azienda-Della concorrenza, a cura di D.U. Santosuosso, III, Torino, 2015, 447 ss.).

Tale tesi, elaborata con riferimento alla s.r.l., può essere accolta anche per la s.p.a. solo se si opti per l'opinione secondo la quale l'assunzione del debito derivi in via negoziale dal subentro nella posizione dell'alienante per effetto del trasferimento delle azioni (G. Ferri, Le società3, 1987, in Trattato Vassalli, Torino, 1987, 107).

Normativi

• Artt. 2346-2351 c.c.
• Artt. 2353-2355 c.c.
• Artt. 2441 c.c.
• Artt. 2347-2376 c.c.
• Art. 2452 c.c.
• Art. 83 D.Lgs. n. 58/1998
• Art. 145 D.Lgs. n. 58/1998
• Art. 5, R.D. 29 marzo 1942, n. 239
• Art. 8, Direttiva 2012/30/UE

Giurisprudenza

• Trib. Milano, 3 dicembre 2011, in Giur. It., 2012, 1821;

Bibliografia

• G.F. Campobasso, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società9 a cura di M. Campobasso, Torino, 2015;
• Ginevra, §§ 48, 49, 50, in Diritto Commerciale a cura di M. Cian, 2014.
• Libertini, Mirone, Sanfilippo, Art. 2346, in Commentario romano al nuovo diritto delle società diretto da F. d'Alessandro, Padova, 2009, II, 199;
• Notari, Artt. 2346-2362 c.c., in Commentario alla riforma delle società diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari, Milano, 2008;
• Spada, Diritto commerciale. I. Parte generale2, Padova, 2009;
• Speranzin, Art. 2472, in Commentario del codice civile diretto da E. Gabrielli, Delle società-Dell'azienda-Della concorrenza, a cura di D.U. Santosuosso, III, 2452-2510, Torino, 2015, 447 ss.