Bancarotta fraudolenta
03 Novembre 2016
Inquadramento
La bancarotta è un reato fallimentare disciplinato dal titolo VI della L.fall., ma che, come si vedrà in seguito, a partire dall'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa verrà disciplinato dal titolo IX in esso contenuto (D.Lgs. n. 14/2019). Il reato di bancarotta viene suddiviso in due fattispecie con connessi risvolti punitivi a seconda della gravità del fatto commesso dal debitore. In particolare, la bancarotta è definita semplice (ex art. 217 L.F.l., successivamente ex art. 323, D.Lgs. n. 14/2019) quando l'imprenditore, già dichiarato fallito o in liquidazione giudiziale, ha aggravato la situazione economica per semplice imprudenza e, viceversa, viene definita bancarotta fraudolenta (ex art. 216 L.F., poi ex art. 322 citato) quando la frode è diretta ad aggravare l'insolvenza a danno delle legittime aspettative dei creditori.
Bancarotta fraudolenta
Il reato di bancarotta fraudolenta è, attualmente, disciplinato dall'art. 216 della L.F., poi nel momento in cui entrerà in vigore il nuovo Codice della crisi si dovrà far riferimento all'art. 322 il quale non ha introdotto alcuna novità. Va precisato che il reato può definirsi tale solamente qualora l'imprenditore sia dichiarato fallito o in liquidazione giudiziale. La norma, poi, suddivide il reato in base al momento di effettuazione dello stesso ed in base all'oggetto che lo ha causato creando tre punti (in ordine di importanza) all'interno dello stesso comma; ovvero:
1. bancarotta (fraudolenta) patrimoniale (o in senso stretto) prevista per tutti quei comportamenti dell'imprenditore quali occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione del patrimonio che hanno cagionato un distacco del bene dal patrimonio senza un effettivo rientro economico. Questo tipo di reato, oltre ad essere il più importante tra quelli previsti dall'articolo, riguarda l'imprenditore che prima della sentenza dichiarativa di apertura della procedura ha distratto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni al fine di arrecare danno ai creditori inclusa l'esposizione o riconoscimento di passività inesistenti e la distruzione o falsificazione della documentazione;
2. bancarotta (fraudolenta) documentale applicabile invece all'imprenditore per il quale è intervenuta la sentenza dichiarativa e che durante la procedura stessa ha commesso alcuno dei fatti previsti per la bancarotta patrimoniale, ovvero ha distrutto, sottratto o falsificato i libri e le altre scritture contabili pregiudicando l'esatta conoscenza del patrimonio del debitore da parte del creditore;
3. bancarotta (fraudolenta) preferenziale prevista anch'essa per l'imprenditore fallito o in liquidazione giudiziale che durante la procedura fallimentare ha eseguito pagamenti o simulato atti di prelazione al solo fine di arrecare danno alla par condicio creditorum.
Il soggetto passivo è qualificabile nell'imprenditore commerciale in liquidazione giudiziale o soggetto al fallimento (ex art. 2082 c.c.), ovvero colui che esercita professionalmente un'attività diretta alla produzione ed allo scambio di beni e servizi qualificandosi come reato proprio.
Il patrimonio al quale si deve fare riferimento per qualificare il reato di bancarotta è quello presente al momento della dichiarazione di liquidazione giudiziale, inteso nel suo complesso indipendentemente dalla modalità di formazione dello stesso.
Le pene previste per i reati sopra esposti, in aggiunta a quelle previste in sede penale, comportano la condanna fino a dieci anni all'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale ed all'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa (ex art. 216 L.F., successivamente ex art. 322 D.Lgs. citato).
Il Legislatore ha, quindi, creato una diretta connessione tra la gravità della pena ed il comportamento tenuto dall'imprenditore distinguendo tra bancarotta semplice, per la quale è prevista una pena più lieve che comporta la reclusione da sei mesi a due anni, e bancarotta fraudolenta dove la reclusione è da tre a dieci anni.
Le suddette pene possono, inoltre, essere aumentate e ridotte in caso di circostanze aggravanti ed attenuanti (ex art. 219 L.F., successivamente ex art. 326 del D.Lgs. citato). Nel caso in cui, infatti, i comportamenti abbiano cagionato un danno di rilevante gravità in relazione al pregiudizio arrecato ai creditori, commettendo più fatti tra quelli previsti per il reato di bancarotta fraudolenta e qualora il soggetto non potesse esercitare un'impresa commerciale, le pene stabilite sono aumentate.
Altra distinzione fondamentale è quella tra la bancarotta propria ed impropria in relazione al fatto che il soggetto che commette il reato sia l'imprenditore fallito, ricomprendendo anche i fatti commessi dai soci illimitatamente responsabili (ex art. 147 L.F., successivamente ex art. 256, D.Lgs. n. 14/2019), o un soggetto diverso dallo stesso come nel caso dell'amministratore della società. In caso di bancarotta impropria il legislatore è intervenuto con l'art. 223 L.F. (successivamente art. 329, D.Lgs. n. 14/2019, di cui al capo II rubricato “reati commessi da persone diverse dal fallito”) stabilendo l'applicazione delle pene previste per la bancarotta fraudolenta anche per:
che abbiano commesso uno dei reati che qualificano la bancarotta fraudolenta, ovvero abbiano cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società o che abbiano provocato con dolo o per effetto di operazioni dolose la liquidazione giudiziale o il fallimento della società.
La Corte di Cassazione, infatti, con la sentenza n. 21506/2018 ha condannato il liquidatore subentrato agli amministratori per il reato di bancarotta documentale in quanto non aveva tenuto correttamente la contabilità della società.
Esenzioni dai reati di bancarotta
L'art. 48, D.L. 31 maggio del 2010, n. 78, con la disposizione contenuta nell'art. 217-bis ha disciplinato alcune fattispecie di operazioni poste in essere dal fallito che, se rispettano determinate procedure, non possono qualificare il reato di bancarotta in quanto i pagamenti effettuati sono volti al fine di correlare l'autonomia negoziale dell'imprenditore con la par condicio creditorum.
In particolare, sono previste cause di esclusione per i pagamenti e le operazioni compiute:
Questa disposizione legittima il pagamento da parte dell'imprenditore a favore di un determinato creditore a danno di altri esentandolo dalla sanzionabile natura “preferenziale” se questo “sia compiuto esclusivamente in esecuzione di un programma di interventi finalizzato, secondo le cadenze espressamente fissate dalla legge, al ripristino dell'equilibrio economico e finanziario dell'attività d'impresa”.
Bisognerà, quindi, valutare il caso concreto posto in essere dall'imprenditore e se questo risulta eseguito in conformità all'assolvimento di determinati debiti, finalizzato al raggiungimento del risultato prospettato, verrà automaticamente depenalizzata la condotta posta in essere.
Rientreranno, quindi, nelle cause di esenzione dal reato di bancarotta tutti gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse al debitore sui beni, purché siano posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria della stessa, essendo necessario l'unico obiettivo di risanare l'impresa in crisi; inoltre, la conformità di tale obiettivo deve essere attestata da un professionista indipendente che verifichi la congruità di quanto pianificato con il risultato che si vuole conseguire. Riferimenti
Normativi
Giurisprudenza
Prassi
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