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Bancarotta fraudolenta

Fonte: RD 16 marzo 1942 n. 267 Articolo 216
Pierpaolo Ceroli
03 Novembre 2016

La bancarotta è un reato fallimentare disciplinato dal Titolo VI del R.D. 16 marzo 1942, n. 267., ma che, con l'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa (15 agosto 2020), verrà disciplinato dal Titolo IX di suddetto Codice. A seconda della gravità del reato essa si suddivide in bancarotta semplice (ex artt. 217 L.F. e 323 D.Lgs. 14/2019) e fraudolenta (ex artt. 216 L.F. e 322 D.Lgs. 14/2019) prevedendo una reclusione che può arrivare, nei casi più gravi, alla condanna all'inabilitazione fino a dieci anni all'esercizio di un'impresa commerciale ed all'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa. La bancarotta fraudolenta, a seconda del momento in cui viene commesso il reato ed in relazione all'oggetto stesso, viene classificata in tre “categorie”; ovvero: patrimoniale quando il reato consiste nella distrazione o distruzione dei beni dell'imprenditore; documentale quando il reato riguarda la falsificazione dei libri o delle altre scritture contabili dell'imprenditore durante la procedura concorsuale; preferenziale quando il reato è connesso all'effettuazione di pagamenti o alla simulazione di prelazioni nella fase che precede o durante la procedura concorsuale. Si precisa che con la riforma fallimentare non si parla più di fallimento, bensì di liquidazione giudiziale. I reati di bancarotta presuppongono necessariamente la sentenza dichiarativa di apertura della procedura con la quale viene nominato anche il curatore per amministrare il patrimonio del debitore al fine di ottenerne il massimo profitto in fase di liquidazione. Sono, inoltre, previste cause di esenzione dai reati di bancarotta in casi esplicitamente indicati dall'art. 217-bis L.F. e dall'art. 324 D.Lgs. 14/2019, come nei casi di operazioni volte al risanamento dell'impresa; ovvero: concordato preventivo (ex artt. 160 L.F. e 85 d.lgs. 14/2019); piano attestato (ex artt. 67 lett. d L.F. e 167 d.lgs. 14/2019); crisi da sovraindebitamento (L. 27 gennaio 2012 n. 3); pagamenti ed operazioni di finanziamento autorizzati dal Giudice.
Inquadramento

La bancarotta è un reato fallimentare disciplinato dal titolo VI della L.fall., ma che, come si vedrà in seguito, a partire dall'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa verrà disciplinato dal titolo IX in esso contenuto (D.Lgs. n. 14/2019). Il reato di bancarotta viene suddiviso in due fattispecie con connessi risvolti punitivi a seconda della gravità del fatto commesso dal debitore. In particolare, la bancarotta è definita semplice (ex art. 217 L.F.l., successivamente ex art. 323, D.Lgs. n. 14/2019) quando l'imprenditore, già dichiarato fallito o in liquidazione giudiziale, ha aggravato la situazione economica per semplice imprudenza e, viceversa, viene definita bancarotta fraudolenta (ex art. 216 L.F., poi ex art. 322 citato) quando la frode è diretta ad aggravare l'insolvenza a danno delle legittime aspettative dei creditori.

In evidenza: Definizione di insolvenza ai sensi dell'art. 5, R.D. 16 marzo 1942, n. 267

Ai sensi dell'art. 5, comma 1, l. fall. “l'imprenditore che si trova in stato di insolvenza viene dichiarato fallito”.

Il legislatore nel definire lo stato di insolvenza come una “manifestazione di inadempimento o altri fattori esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni” ha sottolineato il principio cardine di non correlazione tra la consistenza patrimoniale e lo stato di insolvenza, essendo invece legato alla incapacità finanziaria dell'imprenditore.
Bancarotta fraudolenta

Il reato di bancarotta fraudolenta è, attualmente, disciplinato dall'art. 216 della L.F., poi nel momento in cui entrerà in vigore il nuovo Codice della crisi si dovrà far riferimento all'art. 322 il quale non ha introdotto alcuna novità. Va precisato che il reato può definirsi tale solamente qualora l'imprenditore sia dichiarato fallito o in liquidazione giudiziale. La norma, poi, suddivide il reato in base al momento di effettuazione dello stesso ed in base all'oggetto che lo ha causato creando tre punti (in ordine di importanza) all'interno dello stesso comma; ovvero:

1. bancarotta (fraudolenta) patrimoniale (o in senso stretto) prevista per tutti quei comportamenti dell'imprenditore quali occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione del patrimonio che hanno cagionato un distacco del bene dal patrimonio senza un effettivo rientro economico. Questo tipo di reato, oltre ad essere il più importante tra quelli previsti dall'articolo, riguarda l'imprenditore che prima della sentenza dichiarativa di apertura della procedura ha distratto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni al fine di arrecare danno ai creditori inclusa l'esposizione o riconoscimento di passività inesistenti e la distruzione o falsificazione della documentazione;

In evidenza: Classificazione dei comportamenti dell'imprenditore qualificanti bancarotta patrimoniale

Il Legislatore qualifica il reato di bancarotta fraudolenta qualora l'imprenditore dichiarato in liquidazione giudiziale o fallito abbia tenuto uno dei seguenti comportamenti:

  • distrazione dei beni del patrimonio aziendale utilizzandoli in usi diversi dal previsto;
  • occultamento di parte o tutti i beni rientrati nel suo patrimonio al fine di non farli rientrare nella procedura fallimentare;
  • dissimulazione dei beni posta in essere mediante il comportamento, (al limite con l'occultamento), con il quale l'imprenditore mette in atto negozi giuridici che qualificano la proprietà di detti beni ad altri soggetti;
  • distruzione del bene con conseguente azzeramento del valore del bene distrutto;
  • dissipazione del patrimonio mediante atti a titolo gratuito, oneroso o atti di adempimento ad obbligazioni naturali che distruggono giuridicamente la ricchezza del soggetto.

In merito al reato conseguito tramite la distrazione dei beni di impresa, la Corte di Cassazione (sentenza n. 21501/2018) ha precisato che per la realizzazione della condotta rea non è richiesto che gli imputati siano consapevoli di determinare un depauperamento del patrimonio sociale (come la richiesta di più finanziamenti al fine di sanare il deficit aziendale), in quanto è sufficiente la volontà di:

  • dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di impresa;
  • compiere atti che anche solo potenzialmente possano cagionare danno ai creditori.

2. bancarotta (fraudolenta) documentale applicabile invece all'imprenditore per il quale è intervenuta la sentenza dichiarativa e che durante la procedura stessa ha commesso alcuno dei fatti previsti per la bancarotta patrimoniale, ovvero ha distrutto, sottratto o falsificato i libri e le altre scritture contabili pregiudicando l'esatta conoscenza del patrimonio del debitore da parte del creditore;

3. bancarotta (fraudolenta) preferenziale prevista anch'essa per l'imprenditore fallito o in liquidazione giudiziale che durante la procedura fallimentare ha eseguito pagamenti o simulato atti di prelazione al solo fine di arrecare danno alla par condicio creditorum.

Il soggetto passivo è qualificabile nell'imprenditore commerciale in liquidazione giudiziale o soggetto al fallimento (ex art. 2082 c.c.), ovvero colui che esercita professionalmente un'attività diretta alla produzione ed allo scambio di beni e servizi qualificandosi come reato proprio.

Il patrimonio al quale si deve fare riferimento per qualificare il reato di bancarotta è quello presente al momento della dichiarazione di liquidazione giudiziale, inteso nel suo complesso indipendentemente dalla modalità di formazione dello stesso.

Le pene previste per i reati sopra esposti, in aggiunta a quelle previste in sede penale, comportano la condanna fino a dieci anni all'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale ed all'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa (ex art. 216 L.F., successivamente ex art. 322 D.Lgs. citato).

Il Legislatore ha, quindi, creato una diretta connessione tra la gravità della pena ed il comportamento tenuto dall'imprenditore distinguendo tra bancarotta semplice, per la quale è prevista una pena più lieve che comporta la reclusione da sei mesi a due anni, e bancarotta fraudolenta dove la reclusione è da tre a dieci anni.

Le suddette pene possono, inoltre, essere aumentate e ridotte in caso di circostanze aggravanti ed attenuanti (ex art. 219 L.F., successivamente ex art. 326 del D.Lgs. citato). Nel caso in cui, infatti, i comportamenti abbiano cagionato un danno di rilevante gravità in relazione al pregiudizio arrecato ai creditori, commettendo più fatti tra quelli previsti per il reato di bancarotta fraudolenta e qualora il soggetto non potesse esercitare un'impresa commerciale, le pene stabilite sono aumentate.

In evidenza: Pene accessorie

Sulla durata delle pene accessorie è intervenuta la Corte Costituzionale dichiarando illegittima la precedente durata "fissa" di dieci anni delle pene accessorie.

A tal proposito, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 14364/2019, ha escluso il ricorso agli automatismi (come quello dell'art. 37 c.p., che sancisce per le pene accessorie la stessa durata prevista per la pena principale), precisando, invece, la necessità di garantire la discrezionalità del giudice nel rispetto del principio di proporzionalità.

Altra distinzione fondamentale è quella tra la bancarotta propria ed impropria in relazione al fatto che il soggetto che commette il reato sia l'imprenditore fallito, ricomprendendo anche i fatti commessi dai soci illimitatamente responsabili (ex art. 147 L.F., successivamente ex art. 256, D.Lgs. n. 14/2019), o un soggetto diverso dallo stesso come nel caso dell'amministratore della società. In caso di bancarotta impropria il legislatore è intervenuto con l'art. 223 L.F. (successivamente art. 329, D.Lgs. n. 14/2019, di cui al capo II rubricato “reati commessi da persone diverse dal fallito”) stabilendo l'applicazione delle pene previste per la bancarotta fraudolenta anche per:

  • gli amministratori;
  • i direttori generali;
  • sindaci;
  • liquidatori di società in liquidazione giudiziale;

che abbiano commesso uno dei reati che qualificano la bancarotta fraudolenta, ovvero abbiano cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società o che abbiano provocato con dolo o per effetto di operazioni dolose la liquidazione giudiziale o il fallimento della società.

La Corte di Cassazione, infatti, con la sentenza n. 21506/2018 ha condannato il liquidatore subentrato agli amministratori per il reato di bancarotta documentale in quanto non aveva tenuto correttamente la contabilità della società.

In evidenza: Codice della crisi d'impresa (D.Lgs. n. 14/2019)

Come precedentemente accennato il Codice della crisi d'impresa entrerà in vigore il 15 agosto 2020 e da quella data, per le disposizioni contenute al titolo IX, disciplinerà l'istituto della bancarotta. Tuttavia, si tratta di un mero “aggiustamento” numerico degli articoli ivi contenuti, giacché il testo delle disposizioni è il medesimo, con la sola abrogazione espressa di due articoli precedentemente previsti dalla Legge Fallimentare: vengono abrogati l'art. 221 L.F., riguardante la riduzione delle pene previste di un terzo in presenza di procedimento sommario e l'art. 235 L.F. per l'omessa trasmissione dell'elenco dei protesti cambiari al presidente del tribunale. Tuttavia vi è una riformulazione lessicale, per la quale, ad esempio, i termini “fallimento” e “fallito”, e le espressioni dagli stessi derivate, si intendono sostituiti con le espressioni “liquidazione giudiziale” e “debitore assoggettato a liquidazione giudiziale”.
Esenzioni dai reati di bancarotta

L'art. 48, D.L. 31 maggio del 2010, n. 78, con la disposizione contenuta nell'art. 217-bis ha disciplinato alcune fattispecie di operazioni poste in essere dal fallito che, se rispettano determinate procedure, non possono qualificare il reato di bancarotta in quanto i pagamenti effettuati sono volti al fine di correlare l'autonomia negoziale dell'imprenditore con la par condicio creditorum.

In particolare, sono previste cause di esclusione per i pagamenti e le operazioni compiute:

  • in esecuzione di un concordato preventivo (ex art. 160 l. fall. );
  • in esecuzione di un piano attestato (ex art. 67, lett. d) l. fall. );
  • in esecuzione dei finanziamenti ponte previsti dal Legislatore per consentire l'accesso alla procedura di concordato preventivo e accordi ristrutturazione debiti;
  • in esecuzione delle procedura di concordato minore omologato ai sensi dell'art. 80, D.Lgs. n. 14/2019;
  • in esecuzione di una delle procedure previste dalla L. 27 gennaio 2012, n. 3 (crisi da sovra indebitamento).

Questa disposizione legittima il pagamento da parte dell'imprenditore a favore di un determinato creditore a danno di altri esentandolo dalla sanzionabile natura “preferenziale” se questo “sia compiuto esclusivamente in esecuzione di un programma di interventi finalizzato, secondo le cadenze espressamente fissate dalla legge, al ripristino dell'equilibrio economico e finanziario dell'attività d'impresa”.

Bisognerà, quindi, valutare il caso concreto posto in essere dall'imprenditore e se questo risulta eseguito in conformità all'assolvimento di determinati debiti, finalizzato al raggiungimento del risultato prospettato, verrà automaticamente depenalizzata la condotta posta in essere.

Rientreranno, quindi, nelle cause di esenzione dal reato di bancarotta tutti gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse al debitore sui beni, purché siano posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria della stessa, essendo necessario l'unico obiettivo di risanare l'impresa in crisi; inoltre, la conformità di tale obiettivo deve essere attestata da un professionista indipendente che verifichi la congruità di quanto pianificato con il risultato che si vuole conseguire.

Riferimenti

Normativi

  • Art. 322, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14
  • Legge 28 dicembre 2015, n. 208
  • Legge 27 gennaio 2012, n. 3
  • Art. 43, DPR 29 settembre 1973, n. 600
  • Art. 57, DPR 29 settembre 1973, n. 600
  • Art. 216, R.D. 16 marzo 1942, 267

Giurisprudenza

  • Cass. pen., 2 aprile 2019, n. 14364
  • Cass. pen., 15 maggio 2018, n. 21506
  • Cass. pen., 15 maggio 2018, n. 21501
  • Cass. pen., 8 gennaio 2013, n. 769
  • Cass. pen., 17 dicembre 2012, n. 49043
  • Cass. pen., 17 luglio 2012, n. 28923
  • Cass. pen., 27 giugno 2012, n. 25438
  • Cass. pen., 9 gennaio 2012, n. 121

Prassi

  • Agenzia delle Entrate, Circolare 31 luglio 2013, n. 25/E
  • Agenzia delle Entrate, Circolare 15 febbraio 2011, n. 4/E