Il riparto dell'onere della prova nella med-mal, anche alla luce della Legge Gelli

Nella cd. med-mal ai fini del riparto dell'onere della prova ha ancora rilievo la distinzione tra interventi facili e difficili? Qual è l'orientamento della giurisprudenza più recente? E la disciplina dettata dalla l. 24/2017 (“Gelli”) incide sul punto? a) Una breve premessa La distinzione tra interventi “routinari” e “di speciale difficoltà” segna il punto di avvio di quel lungo cammino che ha condotto la giurisprudenza a definire e tracciare le regole della cd. med- mal. Un percorso nient'affatto lineare, ed anzi, tortuoso e a tratti sconnesso, in cui le premesse dell'esordio sono state, non di rado, tradite e ripensate.La disciplina introdotta dall'art. 2236 c.c. si proponeva di «non mortificare l'iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso».Ma, come è noto, nel corso del tempo la Cassazione ha ridimensionato, svilito e un poco dimenticato la norma, che è rotolata su un fondo sabbioso, sommersa dal peso di interpretazioni stringenti e riduttive. Si contano infatti sulla punta delle dita le sentenze che ne hanno fatto applicazione: nella maggior parte dei casi, si è negato che la disciplina di favor in essa contenuta potesse operare, vuoi perché – come si legge nei massimari – la negligenza e l'imprudenza non giustificano mai l'attenuazione della responsabilità, vuoi perché, secondo l'orientamento pressochè consolidato, i problemi tecnici “difficili” sono solo quelli «non ancora adeguatamente studiati, ovvero (..) oggetto di proposte e dibattiti nella scienza medica con sperimentazione di sistemi diagnostici e terapeutici diversi ed incompatibili» (tra le prime, Cass. civ., n. 1132/1976; Cass. civ., n. 6141/1978; Cass. civ., n. 1441/1979; Cass. civ., n. 3389/1988; Cass. civ., n. 8845/1995; Cass. civ., n. 8875/1998; Cass. civ., n. 4852/1999; Cass. civ., n. 5945/2000; Cass. civ., n. 9471/2004; Cass. civ., n. 2042/2005; Cass. civ., 22 novembre 2012, n. 20586, in D&G, 23 novembre 2012).E questa tendenza è andata di pari passo con la progressiva emersione e valorizzazione della “persona”, nella cornice dei principi costituzionali che ad essa fanno capo: così, il riconoscimento del valore primario del bene salute è divenuto faro e guida di un nuovo modo di leggere la realtà giuridica, tutto teso ad accordare la maggior tutela possibile al malato , percepito e considerato come soggetto debole.E in detto percorso non sono mancate, come si accennava, le contraddizioni: lo stesso art. 2236 c.c. ne è singolare emblema. La distinzione tra interventi “routinari e non”, se ha avuto assai poca fortuna quando si è trattato di sollevare il professionista dall'obbligo risarcitorio, ha invece acquisito inedito slancio e straordinaria vitalità quando, all'opposto, si è cercato di proteggere il paziente (rectius soddisfarne le istanze).La Suprema Corte, da un certo momento in poi, ha infatti ritenuto di poter utilizzare la norma al fine di meglio ripartire l'onere della prova, così finendo, di fatto, per agevolare il danneggiato. b) L'onere della prova e l'art. 2236 c.c. Secondo l'orientamento “tradizionale”, che si è andato radicando presso le Corti (ed è rimasto costante fino alla metà circa degli anni 2000), l'art. 2236 c.c. offrirebbe le basi per un ragionamento di tipo presuntivo, che potrebbe essere illustrato e spiegato con l'adagio res ipsa loquitur. Vale a dire: se l'intervento è di facile esecuzione, la mancata guarigione e/o il peggioramento delle condizioni di salute “parlano da sé”, consentono cioè al Giudice di inferire e quindi dare per esistente l'inadempimento (salva la prova contraria) (in tal senso, ex plurimis, Cass. civ., n. 6141/1978; Cass. civ., n. 6220/1988; Cass. civ., n. 3492/2002).Viceversa, se la prestazione ha natura non “routinaria”- circostanza, questa, che spetterebbe al medico provare (Cass. civ., n. 8826/2007) - toccherebbe al paziente dimostrare, in modo preciso e specifico, quali siano state “le modalità inidonee” ossia gli errori commessi dal professionista (si vedano ex plurimis Cass. civ., n. 9085/2006; Cass. civ., n. 10297/2004; Cass. civ., n. 2335/2001; Cass. civ., n. 6220/1988; Cass. civ., n. 1127/1998; Cass. civ., n. 4152/1995).Va subito chiarito, però, che tale impostazione è stata, da un certo momento in poi, rivista e ripensata dalla stessa Cassazione. E ciò in forza del famoso principio stabilito dalle Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., 20 settembre 2001 n. 13533) secondo cui l'onere ex art. 2697 c.c. va posto «a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l'inadempimento e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all'adempimento, alla risoluzione o al risarcimento del danno».In applicazione di questa nuova regola, la giurisprudenza ha presto chiarito che all'art. 2236 c.c. non poteva più essere assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell'onere della prova (Cass. civ., 28 maggio 2004 n. 10297; Cass. civ., 13 aprile 2007 n. 8826) perché in ogni caso (sia che l'intervento sia routinario, sia che sia difficile) il paziente deve solo allegare l'inadempimento, non essendo tenuto a provare la colpa del sanitario e/o della struttura.Da qui la puntualizzazione secondo cui «è allora da superarsi sotto il profilo della ripartizione degli oneri probatori, ogni distinzione tra interventi facili e difficili, in quanto l'allocazione del rischio non può essere rimessa alla maggiore o minore difficoltà della prestazione» (Cass. civ., n. 10297/2004, in Foro It., 2005, 1, 2479; Cass. civ., n. 11488/2004, in Giust. Civ., 2005, 1, I, 121) posto che l'art. 2236 c.c. deve essere inteso come norma che contempla una regola di mera valutazione della condotta diligente del debitore. Il principio si trova affermato e ribadito in moltissime pronunzie (a partire da Cass. civ., n. 10297/2004), alcune anche molto recenti (si veda per es. Cass. civ., 9 ottobre 2012 n. 17143; Cass. civ., 20 marzo 2015 n. 5590; Cass. civ., 18 settembre 2015 n. 18307). c) Lo stato attuale della giurisprudenza: il passato ritorna… Ma, come non di rado accade, la Cassazione mostra, nel proprio seno, qualche segno di incoerenza, rectius, di sfasatura o mancato allineamento (non è dato sapere se intenzionale o meno..). Così, per esempio, già Cass. civ. 16 gennaio 2009, n. 975 ha “rispolverato” il discrimen posto dall'art. 2236 c.c. per sostenere che se la prestazione è “facile”, l'intervenuto peggioramento e, comunque, il mancato miglioramento delle condizioni del paziente implicano, di per sé, la prova presuntiva dell'errore del sanitario, oltre che, addirittura, la conferma della esistenza del rapporto eziologico.Particolare attenzione merita anche la recente Cass. civ., n. 885/2016, che risolve il caso - in senso favorevole al malato – riportando in vita la “vecchia” regola e spacciandola pure per incontrastata: «è ormai principio di diritto del tutto consolidato presso questa Corte regolatrice quello secondo il quale, in presenza di interventi sanitari cd. “routinari”, quale quello di specie, sia onere del professionista provare l'assenza di colpa in relazione alla condotta tenuta – i.e. che la prova dell'insuccesso dell'intervento (nella specie, di tipo diagnostico – terapeutico) sia dipeso da fattori indipendenti dal proprio comportamento – (..) ».Deve altresì notarsi – non senza un certo allarme – che la “irrilevanza” dell'art. 2236 c.c. ai fini del riparto degli oneri (per come predicata da Cass. civ., 28 maggio 2004 n. 10297 e succ. conformi) incontra oggi sempre più frequenti smentite: anche Cass. civ., sez. III, 17 giugno 2016 n. 12516 afferma, per es., che se l'operazione è facile e l'esito è peggiorativo, si deve ritenere (per ciò solo) che vi sia stato un errore del sanitario; ed anzi, deve darsi per esistente (parrebbe, in via automatica..) pure il collegamento causale tra la condotta del medico e l'evento avverso.Una doppia “presunzione”, dunque, che però – come ben rilevato in dottrina (M. GORGONI, Gli obblighi sanitari attraverso il prisma dell'onere della prova, in «Resp. Civ.» 2010, 669; M. FACCIOLI, Presunzioni giurisprudenziali e responsabilità sanitaria in «Contratto e Impresa», 2014,1, 79) non presenta affatto i caratteri richiesti dall'art. 2729 c.c.E di fronte a tali contrasti ed improvvisi sobbalzi all'indietro, l'operatore del diritto non può che restare disorientato. Il problema è serio perché se è vero (e questa impressione è suggerita dall'esame delle decisioni) che, secondo la giurisprudenza, al giorno d'oggi in medicina è “tutto facile” (vd. per es. Cass. civ., n. 8826/2007), un sistema di riparto dell'onere fondato sulla distinzione tra interventi “routinari e non” finisce, in concreto, con l'essere estremamente sbilanciato. La partita si chiuderà sempre in favore del paziente, a meno che la struttura ospedaliera dimostri – come vuole l'orientamento diffuso, che «la prestazione è stata eseguita in modo diligente e che il mancato o inesatto adempimento è dovuto a causa a sé non imputabile, in quanto determinato da impedimento non prevedibile né prevenibile con la diligenza nel caso dovuta» (Cass. civ., n. 12362/2006; Cass. civ., n. 22894/2005). Probatio, questa, a dir poco, diabolica se si tiene conto del fatto che la scienza si confronta, ogni giorno, con le incerte leggi della biologia e con la singolarità irripetibile di ciascun individuo. d) Il quadro alla luce della Legge Gelli: qualche spunto Provando ad allargare lo sguardo alle novità introdotte dalla l. n. 24/2017, è possibile formulare qualche breve osservazione, rinviando ad altra sede per maggiori approfondimenti.L'art. 7 ha chiaramente ricondotto la responsabilità del medico/ esercente cd. strutturato (che operi cioè all'interno di un ente organizzato, senza avere alcun vincolo col paziente) entro l'art. 2043 c.c.; resta però da chiedersi: potrebbe mai la giurisprudenza eludere il cambiamento ed applicare anche a tale rapporto la regola res ipsa loquitur? (“usando” appunto la distinzione facile/difficile per ripartire gli oneri, tanto più che l'art. 2236 c.c. è stato sempre pacificamente applicato anche al settore aquiliano).A parere di chi scrive, una simile operazione non dovrebbe essere consentita, perché finirebbe con lo svuotare di contenuto la norma, cancellando in un sol colpo il ben diverso principio – proprio del regime dell'illecito - per cui spetta al danneggiato provare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie (condotta colposa e nesso anzitutto). Un simile escamotage dovrebbe anzi ritenersi proprio vietato, in forza della natura imperativa dello stesso art. 7 – che il Legislatore ha fatto bene a rimarcare, con dichiarazione quanto mai opportuna, se non necessaria: un monito ed un avvertimento contro letture “reazionarie”.Per quanto concerne la struttura, se è vero che nell'impianto della Novella resta fermo il paradigma “contrattuale”, pare a chi scrive che il riparto degli oneri sia comunque destinato a cambiare.Ciò perchè l'art. 7, richiamando espressamente l'art. 1228 c.c. e ponendo altresì a fondamento della responsabilità - letteralmente e con vincolo di inderogabilità – la condotta dolosa o colposa dell'esercente, ha inteso ripudiare interpretazioni “oggettive”, che trasformino cioè la prestazione di cura in una obbligazione di risultato.Più in particolare, ai fini liberatori, non potrà ed anzi non dovrà più richiedersi – come invece ha sempre preteso la giurisprudenza – «la dimostrazione dello specifico fattore esterno che ha determinato l'evento» (causa non imputabile), essendo per converso sufficiente la prova di aver correttamente operato.Laddove la struttura riesca a dimostrare di aver agito secondo le regole dell'arte, non si darà “inadempimento” e non vi sarà quindi spazio per l'applicazione dell'art. 1218 c.c. (la causa “ignota”, in altri termini, non potrà più essere addossata al debitore).Sembra insomma che si possa sostenere che la Legge Gelli abbia valorizzato a tutto tondo ciò che già si leggeva in una bella sentenza del Tribunale di Milano (Trib. Milano, 22 aprile 2008 n. 5305, Pres. Spera), ove si affermava: «allorquando il medico (o la struttura ospedaliera) ha provato di aver esattamente adempiuto la propria obbligazione, e cioè di aver rispettato tutte le norme di prudenza, diligenza e perizia, i protocolli e le linee guida più accreditate nel proprio settore di competenza, il paziente non può invocare l'art. 1218 c.c., neppure in presenza di un acclarato peggioramento delle proprie condizioni di salute in rapporto di causalità con la prestazione sanitaria. L'art. 1218 c.c. infatti presuppone l'inadempimento dell'obbligazione assunta, inadempimento che non sussiste quando vi è in concreto la prova positiva dell'adoperata diligenza. Consegue altresì che il medico diligente, cioè adempiente, non è neppure gravato dall'onere della prova del caso fortuito, vale a dire dell'evento imprevisto ed imprevedibile che abbia determinato l'insuccesso o l'inutilità della prestazione sanitaria; tale onere presuppone, infatti, in applicazione dell'art. 1218 c.c., non il mero insuccesso, ma l'insuccesso determinato da inadempimento dell'obbligazione assunta».