La Legge Balduzzi: un’occasione per rimeditare sulla responsabilità medica da contatto sociale

L'art. 3, comma 1, del Decreto legge 13 settembre 2012 n.158 convertito, con modificazioni, in Legge 8 novembre 2012, n. 189 (c.d. decreto Balduzzi) stabilisce che «l'esercente la professione sanitaria, che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo».

La norma ha subito suscitato più di un dubbio, non apparendo chiaro, a causa della sua formulazione, se debba applicarsi alle sole ipotesi in cui la condotta del sanitario rilevi penalmente ovvero se il legislatore abbia voluto regolare anche la responsabilità civile dei medici.

Sebbene la prevalente dottrina abbia escluso la seconda opzione (M.L. Ruffini Gandolfi, In tema di responsabilità medica: tra incertezze giurisprudenziali e dubbi suscitati dalla Legge Balduzzi, in Giust. Civ., fasc. 7-8, 2013, pag. 233; F. Cembrani, La legge Balduzzi e le pericolose derive di un rafting normativo che (forse) cambia l'abito alla responsabilità giuridica del professionista della salute, in Riv. It. Medicina legale, fasc. 2, 2013, pag. 799; S. Zaami, V. Fineschi, P. Frati, M. Gulino, G. Montanari Vergallo, La riforma legislativa della responsabilità sanitaria e le prime applicazioni giurisprudenziali, in Resp. Civ. e prev., fasc. 3, 2013, pag. 1045B; F. Agnino, La responsabilità medica ed evoluzione giurisprudenziale: resiste la teoria del contatto sociale anche dopo il decreto Balduzzi?, in Ri.Da.Re. Per un esame delle diverse ipotesi interpretative della norma: R. Breda, La responsabilità civile dell'esercente la professione sanitaria alla luce della c.d. Legge Balduzzi, in Riv. It. Medicina legale, fasc. 2, 2013, pag. 751), secondo alcuni il riferimento della norma all'art. 2043 c.c. non sarebbe privo di conseguenze ed autorizzerebbe il superamento del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la responsabilità del medico ospedaliero nei confronti del paziente è di natura contrattuale e non aquiliana (D. Potetti, Nesso causale e colpa nella responsabilità medica, penale e civile, dopo il D.L. n. 158 del 2012 (art. 3 comma 1), in Giur. merito, fasc. 9, 2013, pag. 1744B; P. Gattari, Profili civilistici della legge Balduzzi: il senso del richiamo all'art. 2043 c.c., in Resp. Civ. e prev., fasc. 3, 2014, pag. 1040B).

La Cassazione, chiamata ad interpretare la norma, si è subito affrettata ad escludere che questa possa mettere in discussione in qualche modo i principi che regolano la responsabilità del medico e che fanno perno, quando tra questi ed il paziente non è stato stipulato alcun contratto di prestazione d'opera professionale, sul noto principio del “contatto sociale”.

Con una prima decisione, il Supremo Collegio ha affermato che «Il d.l. 13 settembre 2012 n. 158, art. 3 comma 1, conv. dalla l. 8 novembre 2012 n. 189 esclude la responsabilità medica in sede penale, se l'esercente dell'attività sanitaria si attiene a linee-guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. La stessa norma prevede che, in tali casi, la esimente penale non elide l'illecito civile e che resta fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c., che è clausola generale del neminem laedere, sia nel diritto positivo, sia con riguardo ai diritti umani inviolabili quale è la salute. La novella contenuta nella l. n. 189 del 2012 dunque si limita a indicare una particolare evoluzione del diritto penale vivente, col fine di agevolare l'utile esercizio dell'arte medica, evitando il pericolo di pretestuose azioni penali, senza modificare tuttavia la materia della responsabilità civile che segue le sue regole consolidate, non solo per la responsabilità aquiliana del medico, ma anche per la cosiddetta "responsabilità contrattuale" del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale» (Cass. Civ., sez. III, 19 febbraio 2013, n. 4030).

Successivamente la Cassazione è tornata sull'argomento per ribadire il principio espresso appena alcuni mesi dopo, sia pure calibrando meglio la motivazione.

I Giudici di legittimità hanno infatti affermato che «l'art. 3, comma 1, del d.l. 13 settembre 2012, n. 158, come modificato dalla legge di conversione 8 novembre 2012, n. 189, nel prevedere che "l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, fermo restando, in tali casi, l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile", non esprime alcuna opzione da parte del legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, ma intende solo precisare che il medico, se non potrà rispondere penalmente ove la condotta configuri una ipotesi di colpa lieve, sarà pur sempre obbligato civilmente al risarcimento dei danni» (Cass. civ., sez. VI, ordinanza, 17 aprile 2014, n. 8940).

La prevalente giurisprudenza di merito (Trib. Arezzo 14 febbraio 2013, in Redazione Giuffré 2013; Trib. Bologna 23 settembre 2013, n. 2649, in Guida al diritto, 2014, 1, 51; Trib. Caltanissetta 1 luglio 2013, in Resp. Civ. e prev., 2013, 6, 1980; Trib. Cremona 1 ottobre 2013, in Resp. Civ. e prev. 2014, 4, 1321; Trib. Latina 26 gennaio 2013, in Redazione Giuffré 2014; Trib. Milano 18 novembre 2014, n. 13574) ha seguito l'orientamento della Cassazione; tuttavia una corrente minoritaria (Trib. Torino 26 febbraio 2013; Trib. Varese 26 novembre 2012, n. 1406) ha suggerito una diversa interpretazione della norma in questione, ritenendo che il legislatore – inserendo in sede di conversione il riferimento all'art. 2043 c.c. – avrebbe, eccome, scalfito la consolidata teoria della responsabilità contrattuale da contatto sociale del medico ospedaliero.

Ancora recentemente, il Tribunale di Milano ha sottolineato che «sia il richiamo letterale alla norma cardine che prevede che nell'ordinamento il risarcimento per il fatto illecito (art. 2043 c.c.) e l'obbligo in esso previsto (in capo a colui che per dolo o colpa ha commesso il fatto generatore di un danno ingiusto), sia l'inequivoca volontà della legge Balduzzi – resa manifesta oltre che dal comma 1 anche dal comma 3 del medesimo art. 3, laddove vengono richiamati gli artt. 138 e 139 del D.lgs. n. 209/2005 per la liquidazione del danno biologico – di restringere e limitare la responsabilità (anche) risarcitoria derivante dall'esercizio delle professioni sanitarie, per contenere la spesa sanitaria e porre rimedio al c.d. fenomeno della medicina difensiva, inducono ad interpretare la norma in esame nel senso che il richiamo alla responsabilità da fatto illecito nell'art. 3 comma 1 impone di rivedere il criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria del medico (dipendente o collaboratore di una struttura sanitaria) per i danni provocati in assenza di un contratto concluso dal professionista con il paziente» (Trib. Milano 17 luglio 2014).

Ha quindi affermato il Tribunale meneghino che «sembra dunque corretto interpretare la norma (art. 3 legge Balduzzi) nel senso che il legislatore ha inteso fornire all'interprete una precisa indicazione nel senso che, al di fuori dei casi in cui il paziente sia legato al professionista da un rapporto contrattuale, il criterio attributivo della responsabilità civile al medico (e gli altri esercenti una professione sanitaria) va individuato in quello della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutto ciò che ne consegue sia in tema di riparto dell'onere della prova, sia in termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno».

A me pare, però, che sia più persuasiva la lettura della norma suggerita dalla Suprema Corte: è ben vero, infatti, che il testo originario dell'art. 3 stabiliva che «fermo restando il disposto dell'art. 2236 del codice civile, nell'accertamento della colpa lieve nell'attività di esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell'art. 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell'osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale ed internazionale», ma è anche vero che la norma, in sede di conversione, è stata radicalmente modificata dal Parlamento (ossia l'organo legislativo sovrano) e non può inferirsi dal testo di legge approvato dal Consiglio dei ministri la volontà del legislatore.

Se, dunque, la volontà di quest'ultimo deve cercarsi nell'art. 3 nella sua versione definitiva, non può prescindersi in alcun modo dallo sforzo di coordinare il primo periodo della norma (l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve) con il secondo (in tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile).

Ed allora la locuzione «in tali casi» non può non contestualizzarsi (limitando la portata della norma esclusivamente alle ipotesi in cui è da escludere la responsabilità penale del medico per colpa lieve perché si è attenuto alle linee guida) e non potrà l'interprete spingersi al punto di ritenere che in ambito civilistico la colpa del sanitario possa essere affermata solo se sussistono i presupposti di cui all'art. 2043 c.c. perché è difficile dissentire dalla Cassazione laddove precisa che il riferimento al principio del neminem laedere deve intendersi nel senso che all'alleggerimento sul piano penale della posizione del medico non corrisponderà un analogo alleggerimento sul piano civile, dovendo questi ugualmente rispondere del danno arrecato per colpa lieve, secondo i canoni della responsabilità aquiliana.

In altri termini, «i casi» ai quali ha voluto riferirsi il legislatore sono solo e soltanto quelli in cui la condotta del medico rilevi penalmente, con la ulteriore precisazione che la colpa lieve – se manderà assolto il sanitario da responsabilità penale – non rileverà sul piano degli obblighi di natura risarcitoria, dovendo egli rispondere civilmente dei danni arrecati.

Certo, si potrebbe obiettare che non vi era ragione di questa precisazione se il legislatore avesse avuto chiara consapevolezza del “diritto vivente” in materia di responsabilità del sanitario che presti la propria opera all'interno di una struttura sanitaria: se la responsabilità di questo è di natura contrattuale, in virtù del principio della rilevanza degli obblighi da contatto sociale, il riferimento all'art. 2043 c.c. è del tutto superfluo.

E' prevedibile, comunque, che il dibattito sulla effettiva portata della Legge Balduzzi non si esaurirà rapidamente: appena pochi mesi dopo, il Tribunale di Milano è tornato in argomento affermando che «in tema di responsabilità civile sanitaria il tenore letterale dell'art. 3 comma 1 della legge Balduzzi, anche alla luce dell'esame dell'intenzione del legislatore, non consente di ritenere che la responsabilità del medico, per condotte interne ad una struttura sanitaria pubblica, sussista solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito aquiliano perché tale distinzione non è ricavabile dal tenore della norma che ha ad oggetto esclusivo, in punto di delimitazione della responsabilità, l'esimente penale della colpa lieve per tutti gli esercenti le professioni sanitarie senza distinzione tra sanità pubblica e privata» (Trib. Milano 18 novembre 2014, n. 13574).

Se appare preferibile la tesi di chi esclude che dal testo della Legge Balduzzi possano desumersi argomenti a favore di un diverso inquadramento della responsabilità del medico ospedaliero nei confronti del paziente, la novità legislativa e le motivazioni che l'hanno, più o meno, esplicitamente sottesa, e cioè un valido contrasto alla prassi della “medicina difensiva”, sono comunque un'occasione per rimeditare la questione e per verificare se la responsabilità da “contatto sociale” abbia solidi addentellati nell'ordinamento.

In dottrina vi è chi ha definito «ardite costruzioni ermeneutiche» quelle che, nel tentativo di ricercare una relazione negoziale, hanno fatto discendere l'obbligazione di natura contrattuale «gravante sul professionista dipendente da un - peraltro sicuramente sfuggente definizione – contatto sociale con il paziente» (A. Lepre, Attività medica in regime intramurario e responsabilità della struttura sanitaria, in Resp. Civ. e prev., fasc. 3, 2001, pag. 698). E sempre lo stesso Autore ha osservato che, «il contratto tra medico e paziente – che di certo caratterizza l'incontro con la struttura ospedaliera, pubblica o privata che sia – è presupposto una volta per sempre, laddove non è affatto detto che esso sia effettivamente tale, in specie in strutture ospedaliere di notevoli dimensioni, che vedono avvicendarsi, in seguito a vari turni di servizio, più sanitari; mentre, per altro verso, si deve tener presente che questi tipi di giudizio (ndr: la teoria del contatto sociale) sono in prevalenza rivolti esclusivamente al risarcimento del danno, rappresentando il passaggio attraverso l'inadempimento di una presunta obbligazione, più che una soluzione concettualmente necessaria, una sorta di escamotage per alleggerire gli oneri probatori gravanti sul paziente ed allungare i termini di prescrizione” e che questo escamotage sembra «confermare anche quell'orientamento che, proprio al fine di assicurare una tutela efficace al paziente in ragione dell'interesse tutelato della salute e dell'intrinseca natura rischiosa dell'attività sanitaria, aveva proposto – anche sulla scorta del diritto penale che inserisce l'attività medica tra le attività rischiose, ma lecite perchè socialmente utili – di inquadrare il predetto campo dell'azione professionale nell'ambito delle attività pericolose ex art. 2050 c.c.» (A. Lepre, Responsabilità aquiliana e contrattuale: un unico modello giurisprudenziale di responsabilità?, in Giur. merito, fasc. 11, 2007, pag. 3063B).

Altri hanno criticato la tesi secondo cui quella del medico sarebbe una obbligazione senza prestazione, perché per un verso questa impostazione escluderebbe la sussistenza di una obbligazione primaria del medico ma, per altro verso, si fonderebbe essenzialmente sulla categoria dei rapporti contrattuali di fatto, dai quali sorge un vero e proprio obbligo di prestazione, ed hanno parlato di «fattispecie contrattuale a struttura complessa, dominata dalla presenza di un collegamento negoziale tra tre rapporti ex contractu», nell'ottica – ritenuta comunque preminente – di assicurare al paziente una tutela più effettiva (M. Riario Sforza, Evoluzione e prospettive della responsabilità del medico, in Giur. merito, fasc. 7-8, 2006, pag. 1813B). Ed ancora, altra dottrina – con grande anticipo rispetto agli interrogativi che la legge Balduzzi ha nuovamente e prepotentemente riproposto – si chiedeva come avrebbero dovuto valutarsi gli orientamenti della giurisprudenza «che tendono ad ampliare quasi senza confini la responsabilità del medico congiuntamente a quella della struttura sanitaria in cui questi opera» e se «possiamo pretendere dai giudici una analisi delle conseguenze delle loro pronunce in termini di effetti economici e sociali o dobbiamo chiedere al legislatore un intervento risolutivo» (G. Alpa, Gli incerti confini della responsabilità civile in Resp. Civ. e prev., fasc. 11, 2006, pag. 1805B).

Altri hanno accolto con favore il superamento della impostazione tradizionale che qualificava la responsabilità del medico ospedaliero alla stregua di quella extracontrattuale, osservando che «una volta sgombrato il campo dall'idea che soltanto la volontà (il contratto) o la colpa (il fatto illecito) possano produrre obbligazioni, è legittimo ritenere che in un numero molteplice di casi l'obbligo può nascere anche da un contatto qualificato fra soggetti (il danno da lesione di interesse legittimo) oppure da una particolare posizione che un soggetto assume nei confronti di un altro (il medico strutturato in un'organizzazione ospedaliera)» (M. Franzoni, Il contatto sociale non vale solo per il medico, in Resp. Civ. e prev., fasc. 9, 2011, pag. 1693B). Secondo altri «nel caso della struttura ospedaliera la fonte contrattuale, che lo faccia esplicitamente o lo si desuma implicitamente, genera un'obbligazione del fatto altrui e, precisamente, un'obbligazione di cura che solo il professionista medico è legittimato ad eseguire. L'assunzione dell'obbligazione per il fatto altrui in capo all'ospedale ha dunque il senso di far acquisire, ex art. 2232 c.c. e nel rispetto dei principi generali, una sua diretta responsabilità per l'esecuzione del medico», con la ulteriore conseguenza che l'attività di quest'ultimo «va [comunque] qualificata come adempimento dell'obbligo altrui» e che «l'esecuzione della prestazione di natura negoziale crea una relazione giuridica che, pur non generando un rapporto obbligatorio, è tuttavia sufficiente a fondare la natura contrattuale della responsabilità del medico» (E. Navarretta, L'adempimento dell'obbligazione del fatto altrui e la responsabilità del medico, in Resp. Civ. e prev., fasc. 7-8, 2011, pag. 1453B).

Vi è chi ha ritenuto che «l'obbligazione senza prestazione vada presa per quello che è, cioè come un rapporto che partecipa della natura obbligatoria dell'obbligazione in senso tradizionale senza esserlo». Ed il fondamento di questo rapporto andrebbe ricercato nella vera essenza dell'obbligazione, «la quale non consiste nel suo contenuto o oggetto che dir si voglia, più o meno ampio e vario a seconda del tipo contrattuale che lo genera, ma nella relazionalità come matrice di qualificazione del reciproco porsi di soggetti l'uno di fronte all'altro e in contemplazione dell'altro» (C. Castronovo, La relazione come categoria essenziale dell'obbligazione e della responsabilità contrattuale, in Europa e dir. priv., fasc. 1, 2011, pag. 55). Lo stesso Autore ha anche chiarito che «quando l'ordinamento giungerà a forme alternative di riparazione, gravanti esclusivamente sul soggetto (struttura sanitaria, istituto scolastico) che è controparte del danneggiato in base ad un contratto stipulato con esso, l'obbligazione senza prestazione non sarà più necessaria per questo profilo. Nella situazione presente, però, essa non può né essere rimpiazzata dalla responsabilità aquiliana che rappresenterebbe il ritorno a una responsabilità del passante, che la giurisprudenza della Cassazione ha alfine riputata incongrua, né assorbita nel girone superiore della responsabilità da inadempimento, la quale risulta altrettanto impropria per un soggetto che non è debitore» (C. Castronovo, Ritorno all'obbligazione senza prestazione, in Europa e dir. priv., fasc. 3, 2009, pag. 679).

Per altri, inquadrare la responsabilità del medico ospedaliero nell'ambito dell'illecito aquiliano si scontrerebbe «con il dato della realtà materiale dell'irriducibilità dell'opera del sanitario ad un comportamento irrilevante nei riguardi del paziente fino a quando non ne sia derivato un danno alla salute, tenuto conto ….. della professionalità che caratterizza l'opera del sanitario e dell'affidamento che questa determina nella figura del paziente» (P. Girolami, La responsabilità contrattuale (o da contatto) del medico dipendente, in Riv. It. Medicina legale, fasc. 2, 2001, pag. 311). Altro autore ha escluso che il medico dipendente possa rispondere contrattualmente dell'eventuale danno arrecato al paziente nella esecuzione della prestazione sanitaria, ritenendo che al fatto dell'ausiliario, quale dovrebbe considerarsi il professionista che opera in rapporto di dipendenza con la struttura, non possa applicarsi l'art. 1180 c.c e gli obblighi che dalla applicazione di questa disposizione derivano a carico di chi abbia eseguito una altrui obbligazione (F. Venosta, Prestazioni non dovute, contatto sociale e doveri di protezione autonomi, in Europa e Diritto privato, fasc. 1, 2014, pag. 109).

A me pare, più in generale, che l'atteggiamento di quanti – giurisprudenza e dottrina – si sono occupati di qualificare la responsabilità nei confronti del paziente del medico inserito in una struttura sanitaria, sia stato improntato alla ricerca di una maggiore tutela del danneggiato e che, per il raggiungimento di questo obiettivo, si siano modellati – quasi si trattasse di plastilina – alcuni principi estraendoli a forza dall'ordinamento.

Ed una dimostrazione della ambiguità concettuale della teoria della responsabilità da contatto sociale (ed indirettamente di tutte quelle tesi che si sono sforzate di imputare al medico l'esito del suo errore sul piano contrattuale) si rinviene proprio in una recente sentenza della Suprema Corte (Cass. Civ., sez. III, 4 aprile 2014, n. 7909).

In virtù della Convenzione di Londra del 19 giugno 1951, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 30 novembre 1955, n. 1335, di ogni evento dannoso provocato da atto, comportamento o fatto posto in essere da un soggetto civile e militare straniero nell'esercizio delle sue funzioni risponde lo Stato ospitante, la cui responsabilità sostitutiva è esclusa solo allorchè la richiesta di indennità trovi la sua ragione giustificativa nell'applicazione di un contratto.

L'art. 8 paragrafo 5 della Convenzione prevede che «Le richieste d'indennità (diverse da quelle derivanti dall'applicazione di un contratto e da quelle cui sono applicabili i paragrafi 6 o 1 del presente articolo) dovuti ad atti o negligenze di cui un membro di una forza armata o di un elemento civile è responsabile nell'esecuzione del servizio, o dovute a ogni altro atto negligenza o incidente di cui una forza armata o un elemento civile è legalmente responsabile, e che hanno causato, sul territorio dello Stato ricevente, danni a terzi diversi da una della parti contraenti, saranno regolate dallo Stato ricevente».

Ne discende, secondo la consolidata interpretazione della Corte, che «la responsabilità sostitutiva non è predicabile se la richiesta di indennità trovi la sua ragione giustificatrice nell'applicazione di un contratto».

Nel caso deciso dalla Suprema Corte con la sentenza n. 7909/2014, il Ministero era insorto perché sia il giudice di prime cure sia la Corte d'appello avevano ritenuto sussistente la responsabilità sostitutiva dello Stato Italiano sebbene il fatto «illecito fosse consistito nella inesatta esecuzione di una prestazione medica fornita da una struttura sanitaria statunitense e da medici da essa dipendenti, i quali avrebbero dovuto risponderne a titolo contrattuale in ossequio alla teoria del contatto sociale».

Secondo la Corte, però, la censura non è fondata perché una norma pattizia – quale è quella in esame e che fa parte di un trattato – deve essere interpretata secondo determinati criteri.

E questi criteri non consentono di aderire alla tesi prospettata dal Ministero e secondo la quale la responsabilità della struttura e dei medici sarebbe da qualificare contrattuale perché fondata sul contatto sociale.

Più esattamente, «il contenuto contrattuale della responsabilità medica da contatto sociale è, infatti, frutto di una elaborazione giurisprudenziale del diritto nazionale italiano finalizzata ad estendere alla responsabilità professionale del medico dipendente di una struttura sanitaria, i regimi più favorevoli al malato, della ripartizione dell'onere della prova, del grado della colpa e della prescrizione, propri delle obbligazioni nascenti da contratto».

Tuttavia, «l'interpretazione del termine contratto di cui alla convenzione internazionale in questione, proprio in applicazione dei criteri di uniformità ed omogeneità, porta a restringere l'ambito di operatività del termine in modo da escludere il tipo di contatto sociale elaborato dalla giurisprudenza italiana».

E ciò perché «alla stregua dei canoni internazionali pattizi, per contratto si deve intendere un accordo bi o plurilaterale che cade su singole clausole, che vanno adempiute dalle parti contraenti».

Certamente la vicenda era particolare, però credo che l'esito qualche riflessione la imponga.

Intanto vi è da chiedersi se l'esigenza, sacrosanta, di tutelare maggiormente il paziente possa spingersi al punto di trascurare i diritti del medico.

Può davvero essere senza conseguenze sul piano formale lo svolgimento di una attività professionale all'interno di una struttura dotata di propria autonomia giuridica, nella specie una struttura sanitaria?

E, su un piano più generale, è davvero coerente sostenere che il contratto è “accordo” quando si deve interpretare lo schema giuridico alla luce dei “canoni internazionali pattizi” e che è mero “contatto” quando la vicenda rileva esclusivamente sul piano interno?

In merito al primo interrogativo, a me pare che il medico dipendente, pur trattandosi di un soggetto particolarmente qualificato, non meriti meno considerazione di chi, per le ragioni più diverse, quotidianamente svolge una attività che espone a rischi la salute di terzi, sia che vengano o non vengano direttamente a contatto con lui.

E se in tutti questi casi, ai sensi dell'art. 1228 c.c., risponderà contrattualmente dei danni solo il datore di lavoro, e cioè colui che, in definitiva, si appropria del risultato economico dell'opera dell'ausiliario, (ferma, ovviamente, la eventuale responsabilità personale del dipendente da fatto illecito ex art. 2043 c.c.), appare addirittura discriminatoria una diversa qualificazione della responsabilità del medico sul presupposto che per l'esercizio dell'arte medica (e più in generale di una attività c.d. protetta) sia necessaria una particolare abilitazione.

Se la maggiore o minore tutela di un bene è giustificata dal valore costituzionale o meno che quel bene ha per l'ordinamento, non mi sembra che la vita o la salute di un uomo abbiano meno rilievo se ad arrecarvi attentato è un dipendente in possesso solo del diploma di laurea (e non anche di una abilitazione professionale) che sia chiamato a disimpegnare determinate mansioni al fine di consentire al suo datore di lavoro di eseguire un impegno contrattuale.

A prescindere da queste considerazioni, che forse meriterebbero di essere completate alla luce della più recente legislazione in materia di professioni intellettuali, con la progressiva assimilazione dell'esercizio di queste attività a qualsivoglia impresa economica, è il secondo interrogativo che ne pone un altro: qualunque cosa si pensi della portata effettiva della legge Balduzzi, può essere giunto il momento di rimeditare la teoria della responsabilità da contatto sociale (o dell'obbligazione senza prestazione) e di verificare se non sia il caso di accantonarla definitivamente anche per le ricadute che una sua estensiva e costante applicazione per quindici anni ha avuto sulla sanità pubblica?

Per rispondere al secondo quesito, mi sembra necessario innanzitutto ripercorrere l'iter logico seguito dalla Cassazione nel lontano 1999 per metterne in evidenza i punti di debolezza.

Rilettura, è vero, effettuata innumerevoli volte (e dunque non credo di poter dire nulla di nuovo) ma che è ancora di attualità sia per il vivace dibattito dottrinario e giurisprudenziale cui ha dato vita la recente Legge Balduzzi (rispetto alla quale, come ho detto, a me pare che la questione della natura della responsabilità civile del medico non abbia costituito oggetto dell'intervento legislativo) sia alla luce della recente statuizione della Suprema Corte circa l'ambito di applicazione della Convenzione di Londra del 19 giugno 1951.

Come è noto, alla Corte di Cassazione (sentenza 22 gennaio 1999, n. 589) è sembrato del tutto insoddisfacente imputare al medico, dipendente della struttura sanitaria, le conseguenze del suo errore professionale ai sensi dell'art. 2043 c.c: e ciò perché il medico, nonostante si presenti al paziente come colui il quale è stato designato dalla struttura ospedaliera di apprestare le cure, così argomentando sarebbe considerato come un quisque e perché questa impostazione ridurrebbe al momento terminale, e dunque al danno, una vicenda che non incomincia affatto con il danno e che invece si struttura come “rapporto”, in cui il paziente, quanto meno in punto di fatto, si affida alle cure del medico ed il medico accetta di prestargliele.

Non è un caso che i giudici di legittimità abbiano sottolineato la natura “fattuale” ed il “rapporto”: la teoria, di lì a poco sviluppata dopo avere esaminato - e ritenute insoddisfacenti - tutte le altre tesi che avevano cercato di collocare la responsabilità del medico dipendente nell'ambito della responsabilità contrattuale , ha le sue origini nel contratto di fatto.

Ai giudici è apparso più persuasivo, infatti, quel «recente, ma sempre più consistente, orientamento della dottrina (che) ha ritenuto che nei confronti del medico, dipendente ospedaliero, si configurerebbe pur sempre una responsabilità contrattuale nascente da un'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto».

Infatti, prosegue la Corte, «poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostagli dall'arte che professa, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si configura come culpa in non faciendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale».

I passaggi successivi del ragionamento si possono così compendiare:

a) l'art. 1173 c.c. non costituisce un ostacolo insormontabile all'inquadramento dell'errore professionale commesso dal medico dipendente nell'ambito della responsabilità contrattuale perché questa norma ammette che fonti delle obbligazioni, oltre al contratto ed al fatto illecito, possano essere “ogni altro atto o fatto idonee a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico”;

b) alcune previsioni normative attribuiscono effetti giuridici ad alcuni contratti nulli (l'art. 2126 c.c. in materia di contratto di lavoro; l'art. 2332 c.c. in materia di società nulla);

c) in non pochi casi la dottrina ha ravvisato la sussistenza di un vincolo di natura contrattuale in tutti quei rapporti che si siano costituiti in assenza di una base negoziale e talvolta grazie al semplice contatto sociale (rapporto contrattuale di fatto o da contatto sociale);

d) da questa ricognizione discende che il contratto è un fenomeno che può essere osservato sia in considerazione della fonte (fatto idoneo a produrre l'obbligazione in conformità dell'ordinamento), sia in considerazione del rapporto;

e) se è ammissibile una dissociazione tra la fonte e l'obbligazione che ne scaturisce, allora quest'ultima soggiace alle regole proprie dell'obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto;

f) in definitiva se il contatto tra due soggetti genera un rapporto, da quella situazione derivano tutta una serie di obblighi di comportamento la cui inosservanza dà luogo ad una responsabilità di natura contrattuale perché il soggetto non ha fatto (culpa in non faciendo) ciò cui era tenuto in forza di un precedente vinculum iuris;

g) queste conseguenze sono ancora più valide quando è presa in considerazione l'attività di una professione protetta, quale è quella del medico, al quale la coscienza sociale non si limita a chiedere un non facere, bensì un facere che si manifesta nella necessaria perizia e che deve sempre assistere l'opera del professionista, sia che vi sia oppure manchi un contratto d'opera;

h) in altri termini l'assenza di un vincolo contrattuale non è in grado di neutralizzare la professionalità che qualifica ab origine l'opera del medico, e che si traduce in obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha fatto affidamento, entrando in contatto con lui;

i) l'assenza del vincolo precluderà al paziente di pretendere la prestazione sanitaria, ma se il medico in ogni caso interviene (ad esempio perché obbligato nei confronti del suo datore di lavoro) dovrà esercitare la attività con lo stesso livello di perizia che sarebbe richiesta se alla base del rapporto vi fosse un contratto.

Orbene, a me pare che nello sviluppo della motivazione vi sia un evidente salto logico perché dapprima si compie una sforzo ricostruttivo al fine di inquadrare alcuni rapporti (e quindi anche quello tra medico dipendente di una struttura ospedaliera e paziente) nell'ambito del vincolo contrattuale, sia pure di fatto, e poi si perviene ad affermare la responsabilità contrattuale del professionista sanitario prescindendo del tutto dalla esistenza del vincolo ed ancorandola al concetto (metagiuridico) di coscienza sociale, la quale richiederebbe – anche in considerazione dei beni (la salute) di rilevanza costituzionale che l'esercizio dell'arte medica coinvolge – sempre un facere che sarebbe insuscettibile di essere diversamente qualificato a seconda che quel facere sia dovuto in virtù di un vincolo preesistente oppure no.

Quindi, l'obbligo del medico di eseguire la prestazione nel rispetto di quegli standard di qualità che gli richiede la legge, subordinando tale attività ad una specifica abilitazione, ne caratterizzerebbe il contenuto e la natura della responsabilità (contrattuale, appunto) se inosservati quei doveri di facere.

Francamente questa impostazione non è soddisfacente sia nelle premesse (vincolo che possa nascere da un rapporto contrattuale di fatto) sia nelle conclusioni (la responsabilità contrattuale del medico dipendente discenderebbe non dalla fonte dell'obbligazione ma dal contenuto del rapporto).

Guardando la questione dal lato del contenuto del rapporto, se questo acquisisce rilievo per la natura del bene (salute) con il quale l'esercizio, inesatto, della prestazione medica può interferire, allora davvero non si comprende perché non debbano rispondere contrattualmente tutti quei lavoratori dipendenti che, pur non avendo contratto alcun obbligo, abbiano arrecato un danno alla integrità fisica di una persona.

In altri termini, se Tizio si rivolge ad un salone da barba perché ha bisogno di una rasatura e se Caio, il titolare della attività, si avvale di Sempronio, alle cui mani affida il cliente, perché Sempronio non dovrebbe rispondere contrattualmente, assieme al suo datore di lavoro, della inesatta esecuzione del servizio, qualora egli abbia procurato un danno (si pensi ad un taglio) al cliente Tizio?

Insomma, se è il rango costituzionale del bene (la salute, appunto) che viene in rilievo, non ci sarebbe ragione di trattare in maniera differente il caso del medico ospedaliero e quello di qualunque altro dipendente che, dovendo attuare la prestazione che contrattualmente si è obbligato ad eseguire il suo datore di lavoro, arrechi un danno alla salute del creditore della detta prestazione e con il quale sia venuto in contatto.

Una tale conclusione, però, dilaterebbe davvero oltre ogni ragionevole misura l'ambito della responsabilità contrattuale e finirebbe per trasformare in vincolo contrattuale qualsivoglia tipo di rapporto, entrando in irrimediabile conflitto con la teoria generale del negozio giuridico, del quale il contratto è la prima e principale manifestazione.

Ed infatti, guardando la questione dal lato della fonte del vincolo (che, come abbiamo detto, costituisce la premessa del ragionamento compiuto dalla suprema Corte che, però, ne trae conseguenze che non paiono coerenti con il suddetto presupposto), la teoria del rapporto contrattuale di fatto o da contatto sociale non è stata unanimemente accolta dalla dottrina e comunque è stata sempre confinata a fattispecie molto circoscritte.

E' stato osservato che in tutti quei casi in cui la legge fa salvi taluni effetti di un contratto nullo (l'art. 2126 c.c. in materia di contratto di lavoro subordinato ovvero l'art. 2332 c.c. in materia di società nulla), la fonte dell'obbligazione è un fatto o un atto che è venuto in essere nella realtà. Ma ciò non autorizza ad accostare queste ipotesi alla figura tradizionale del contratto, la quale «non può uscirne alterata poiché i casi considerati sono di pseudo-contratto» (f. Messineo, Il Contratto in genere, in trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu e Messineo, Tomo I, Giuffré, pag. 161). Vi è chi, sostanzialmente criticando la utilità della teoria dei rapporti contrattuali di fatto, l'ha circoscritta a tre ben delimitate categorie:

• i rapporti da contatto sociale, che hanno la loro manifestazione tipica nelle trattative contrattuali, per i quali «non si avverte l'esigenza di uno specifico schema concettuale assimilabile a quella del rapporto di fatto»;
• i rapporti non qualificati da un valido atto costitutivo (società nulla e prestazione lavorativa con violazione di legge), nei quali la esecuzione della prestazione, pur avendo autonoma rilevanza, non autorizza a svalutare eccessivamente la funzione del contratto che, seppur invalido, comunque è stato stipulato;
• i rapporti da obbligo sociale di prestazione, conseguenti alla immediata utilizzazione da parte dell'utente di un bene o di un servizio che sia offerto al pubblico (si pensi ai servizi di trasporto pubblico oppure delle vendite mediante distributore automatico), i quali, però, si caratterizzerebbero per «un peculiare modo di formazione dell'autoregolamento» (F. Carresi, Il Contratto, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu e Messineo, Tomo I, Giuffré, pag. 26). Altra dottrina ha ammesso che «taluni contratti possono concludersi anche senza il consenso delle parti intorno agli effetti, purché avvenga un'esecuzione del rapporto (prestazione accettata), purché non intervenga una protestatio, e purché (in taluni casi) soccorrano taluni requisiti di capacità; la conclusione di questi contratti a mezzo attuazione è l'eccezione e non la regola; essa è possibile soltanto per singoli contratti tipici (mediazione, lavoro, società, comunione, conferimento di strade), tutti quanti onerosi» (R. Sacco, Il Contratto, in Trattato di diritto civile, Tomo I, Utet, pag. 135)

La Corte di Cassazione, con la nota sentenza del 1999, crea invece le premesse per un ampliamento, potenzialmente illimitato, della categoria dei rapporti contrattuali di fatto, facendo discendere precisi obblighi di comportamento dal semplice contatto.

Ora, è anche vero che la teoria del contratto come incontro di due volontà è stata sottoposta a severa critica, ma è altrettanto vero che secondo il pensiero classico il negozio giuridico è un atto di autonomia privata, ossia «l'atto con cui il singolo regola da sé i propri interessi nei rapporti con altri» (E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano diretto da Filippo Vassalli, Utet, pag. 50).

Più esattamente, «ciò che genera il precetto contrattuale non è un incontro occulto o una mistica fusione dei voleri, ma lo scambio delle rispettive dichiarazioni (offerta e accettazione) e la loro consapevole congruenza (che è ciò che si dice accordo o consenso), o la intenzionale reciprocità e congruenza dei rispettivi comportamenti».

Se manca la consapevole congruenza delle dichiarazioni o dei comportamenti, non si può parlare di accordo e manca la fattispecie stessa del contratto.

Ed allora è davvero difficile riconoscere nel mero contatto tra medico ospedaliero e paziente quell'atto di autonomia privata attraverso il quale le parti intendono regolare i propri interessi (ricevere la remunerazione il primo e la cura il secondo) ed ancor meno - anche a voler assimilare il contatto al comportamento concludente – nella “occasionale” relazione si può rinvenire quella fondamentale congruenza rispetto alle finalità perseguite.

Se così è, fare appello al concetto di obbligazione senza prestazione e, più in generale, ai rapporti contrattuali di fatto per attrarre l'errore professionale del medico ospedaliero nell'area della responsabilità contrattuale, avrà pure il merito di garantire al paziente una più ampia tutela giuridica ma ciononostante non può condividersi sia per le conseguenze (alimenta il fenomeno della medicina difensiva, pernicioso tanto per gli utenti del servizio sanitario che per la intera collettività nella misura in cui dilata la spesa pubblica) sia perché forza all'interno di un schema contrattuale un rapporto che del contratto non ha e non può avere in alcun modo le caratteristiche minimali, e cioè la consapevole volontà delle parti, anche attraverso un comportamento e pure in assenza di un accordo, di regolare i loro rapporti in modo congruente con i reciproci interessi.