L’assicurazione obbligatoria nella rc sanitaria ed il difficile raffronto con l’omologo sistema della rc auto

La legge 24 dell'8 marzo 2017, nota come “legge Gelli-Bianco”, ha chiaramente inteso rafforzare, tra le altre cose, la posizione del terzo danneggiato, vittima dell'errore sanitario, rispetto al sistema disciplinare della colpa (aquiliana e contrattuale) e dell'assicurazione obbligatoria per gli eventi connessi all'esercizio dell'attività medica.

L'ispirazione della novella è certamente improntata, fin dalle battute iniziali, ad una riconduzione delle cure sanitarie in un contesto socio protettivo, finalizzato altresì all'incontro positivo e non conflittuale tra la classe medica, in particolare, ed il paziente stesso.

Se è vero, dunque, che la legge deve comunque regolamentare la disciplina della colpa e dell'onere probatorio nell'ipotesi negativa dell'accadimento clinico (l'errore sanitario), è altresì vero che l'ispirazione della legge vuole proprio andare “oltre” l'errore ed il danno del caso specifico, prevedendo varie forme di “socializzazione” dello stesso errore clinico ricostruendo a posteriori il rapporto fidelitario tra la classe medica e l'utenza.

Ne sono dimostrazione, innanzitutto, le prime norme della legge 24 che disciplinano in modo innovativo e radicale principi che conducono alla spinta verso un accrescimento della funzione di risk management finalizzato a garantire il diritto alla sicurezza delle cure in sanità per tutti gli utenti, divenuto, tra l'altro, diritto primario nel contesto dei principi costituzionali (si veda C.ALTOMARE, Sicurezza delle cure e corretta gestione del rischio sanitario nella legge Gelli-Bianco (artt. 1-4), in Ridare.it e M.BONA, Prevenzione, risk management, garanti della salute e trasparenza: una legge inconsistente (artt. 1-4), in Ridare.it).

Ma anche la distribuzione della responsabilità, orientata verso la canalizzazione del conflitto con l'azienda (ed il suo assicuratore) piuttosto che con il singolo operatore sanitario, sono indice della volontà di offrire alla vittima dell'illecito una interlocuzione diretta e primaria con l'ente, pubblico o privato, gestore del servizio stesso.

Molte altre sono, per il vero, le norme che ci indirizzano verso una realtà “socio protettiva” del sistema della responsabilità sanitaria come emerge dall'impianto normativo.

Va detto fin da subito che appare chiara, nell'intendimento del legislatore, la finalità di giungere ad un sistema sociale di distribuzione del rischio clinico, tanto sotto il profilo tecnico e scientifico, quanto sotto il profilo macro economico, con il ricollocamento del carico passivo del risarcimento in un contesto assicurativo obbligatorio.

Sono in effetti tante le norme che attingono in modo diretto all'altro importante macro sistema sociale di tutela dell'utenza, noto come disciplina della responsabilità civile auto e del suo obbligo assicurativo, come regolato prima dalla l. n. 990/1969 e, oggi, dal codice delle assicurazioni private in ampia sezione (d.lgs. 7 settembre 2005 n. 209).

È il caso di chiedersi in una fase di approfondimento, posta l'ampia analisi analitica già svolta su questa importante nuova disciplina della colpa sanitaria, se, più in generale, il nuovo sistema sociale e assicurativo della responsabilità in argomento, possa efficacemente essere allineato, almeno sul piano della funzione protettiva, con il più collaudato sistema della responsabilità civile auto.

Vale la pena dunque di analizzare gli istituti che possono dirsi, in una qualche misura, allineati a quelli che caratterizzano e denotano il sistema dell'assicurazione obbligatoria della circolazione dei veicoli e dei natanti.

Come si è detto, la funzione chiaramente socio protettiva che ispira quantomeno l'intenzione della legge “Gelli-Bianco” è facilmente desumibile da una serie di istituti giuridici introdotti nella novella (alcuni in modo del tutto innovativo) che attingono fortemente dall'articolata disciplina della assicurazione obbligatoria rc auto.

Così è certamente per l'introduzione dell'obbligo assicurativo, non solo per il professionista sanitario come già oggi previsto, ma anche per le aziende sanitarie pubbliche e private, secondo il disposto dell'art. 10 l. 24/2017.

Coordinato con l'obbligo assicurativo, certamente è l'istituto dell'azione diretta concessa alla vittima di errore sanitario nei confronti dell'assicuratore del civilmente responsabile, come prevista dall'art. 12 della novella, il quale introduce altresì altre norme di evidente richiamo al contesto della circolazione, se si pensa proprio alla previsione del divieto di opporre eccezioni contrattuali al terzo danneggiato (art. 12 comma 2), della disponibilità dell'azione di rivalsa verso l'assicurato, proprio per le eccezioni non opponibili (art. 12 comma 3), nonché, infine, l'istituzione di una nuova figura di litisconsorzio obbligatorio nell'ipotesi in cui la vittima dell'errore clinico intenda agire nei confronti dell'assicuratore del responsabile civile (si veda F.MARTINI, L'azione diretta del soggetto danneggiato nella legge Gelli-Bianco (art. 12), in Ridare.it) .

Ugualmente attingono alla disciplina della responsabilità civile auto, le norme che regolano la futura introduzione del fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria (art. 14).

Né va dimenticato, in questo contesto, la normativa di richiamo ai criteri risarcitori propri della rc auto e ivi disciplinati agli artt. 138 e 139 cod. ass., sussunti nel contesto del risarcimento del danno da colpa sanitaria, ai sensi del comma 4 dell'art. 7 della legge “Gelli-Bianco”.

Ci proponiamo dunque di analizzare in dettaglio questi principali istituti di richiamo alla disciplina della assicurazione obbligatoria già previsti, come detto, nel collaudato sistema della circolazione stradale, proprio per verificare la funzionalità e la fattibilità di un tale parallelismo disciplinare, ovvero per evidenziarne le diversità sostanziali e strutturali che dovranno, in una qualche misura, essere adattati al complesso sistema della responsabilità civile sanitaria.

La base di partenza per compiere questa valutazione di natura comparativa con la disciplina delle rc auto, non può che essere l'analisi del testo dell'art. 10 della legge “Gelli-Bianco” che dispone l'allineamento tra aziende sanitarie ed operatori del settore verso l'obbligo di stipulare coperture assicurative per la rc professionale (per gli esercenti è richiamato l'obbligo di cui alla l. n. 148/2011 e successive modifiche).

In particolare, il comma 1 dell'art. 10 dispone che «le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d'opera».

Il primo elemento di valutazione da compiere, pertanto, è legato alla derogabilità chiaramente espressa dal tenore letterale della norma in argomento, laddove all'azienda sanitaria è concessa facoltà di omettere la stipula di una polizza assicurativa con un'impresa facente parte del ramo specifico, adottando “altre analoghe misure” che portano alla ammissibilità, in via alternativa, delle cosiddette “auto assicurazioni" ovvero a quelle forme di auto-ritenzione del rischio clinico definite “SIR" (Self Insurance Retention).

Posto che il contenuto dell'obbligo assicurativo minimo dovrà essere regolamentato da provvedimenti amministrativi delegati, secondo quanto previsto dal comma 6 dello stesso art. 10, resta il fatto che, anche quando conosceremo la portata degli obblighi di garanzia che l'azienda sanitaria dovrà assumere, tale onere sarà comunque derogabile con la ritenzione finanziare da parte dell'azienda sanitaria del rischio, stimato nell'ambito del proprio esercizio economico di bilancio.

L'obbligo di contrarre idonea copertura assicurativa non è, dunque, assoluto e in ciò si delinea un primo elemento distintivo con l'omologo obbligo per il proprietario dell'autoveicolo.

A ciò si aggiunga che l'obbligo in questione appare essere unilaterale, nel senso che non esiste (come risulta invece chiaramente disciplinato nel settore rc auto) un corrispondente obbligo a contrarre in capo alle imprese di assicurazione abilitate ad esercitare nel ramo corrispondente alla rc sanitaria.

Più di tutto, però, anche in un contesto di obbligatorietà della assicurazione derogabile e unilaterale, ciò che emerge quale forte elemento distintivo tra i due “emisferi” è la considerazione che la minor presenza di operatori assicurativi sul mercato assieme alla enorme differenza in termini di flussi economici (cd. cash flow, dato dall'ammontare dei premi pagati) rendono meno sostenibile la base economica per finanziare gli alti costi risarcitori del ramo, ma, soprattutto, non consentono di realizzare la pienezza della funzione distributiva del rischio a livello sociale, che costituisce l'elemento determinante e portante della funzionalità di un qualunque sistema obbligatorio (v. C.ALTOMARE, Assicurazione obbligatoria e validità temporale: l'impatto della Gelli sul comparto assicurativo, in Ridare.it).

Detto in altri termini, la ridotta portata del volume di premi assicurativi oggi versati a copertura del rischio specifico (anche in ragione della ampia diffusione delle “autoassicurazioni” oggi ammesse dalla legge), non consente al sistema di attingervi in modo efficace per consentire di finanziare sul piano socio assistenziale quella copertura ampia del rischio che costituisce la base economica per sostenere l'efficacia propria dell'obbligo assicurativo.

Analogo discorso varrà, come si dirà più oltre, per l'alimentazione finanziaria del Fondo di garanzia per le vittime di errori sanitari.

Un'altra norma tipica del sistema obbligatorio assicurativo dei rischi civili, è quella relativa alla facoltà per la vittima di agire, per ottenere risarcimento del danno, direttamente nei confronti dell'assicuratore del responsabile.

Dispone così l'art. 12 della legge “Gelli-Bianco” che «fatte salve le disposizioni dell'articolo 8 (norma che introduce una condizione processuale di procedibilità dell'azione n.d.r.), il soggetto danneggiato ha diritto di agire direttamente, entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione, nei confronti dell'impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitaria pubbliche o private di cui al comma 1 dell'articolo 10 e dell'esercente la professione sanitaria di cui al comma 2 del medesimo articolo 10». Il comma 2 dello stesso articolo dispone poi che «non sono opponibili al danneggiato per l'intero massimale di polizza, eccezioni derivanti da contratto diverse da quelle stabilite dal decreto di cui all'articolo 10, comma 6», quello cioè che dispone il contenuto minimo degli obblighi assicurativi.

Il comma 3 prevede che nel caso in cui l'assicuratore non possa avanzare nei confronti del terzo danneggiato eccezioni contrattuali pur validamente opponibili all'assicurato, le stesse potranno costituire oggetto di domanda di rivalsa contrattuale nei confronti dell'assicurato stesso.

Il comma 4 prosegue introducendo una nuova figura di litisconsorzio obbligatorio per le ipotesi in cui il danneggiato agisca nei confronti dell'assicuratore in via diretta, rendendo quindi necessaria, ex art. 102 c.p.c., la presenza dell'assicurato responsabile.

Si comprende come l'impianto centrale dell'art. 12, che entrerà in vigore solo assieme alla emanazione dei decreti che disporranno per l'obbligo assicurativo ai sensi dell'art. 10 della stessa legge, attinga a piene mani alla disciplina prevista nel codice delle assicurazioni che, all'art. 144, consente analoga facoltà alla vittima dell'incidente stradale ed ai suoi congiunti.

Per il vero, nel raffronto delle due norme, solo di analogia è dato discorrere.

Invero, il comma 2 dell'art. 12, a differenza di quanto previsto nel comma 2 dell'art. 144 cod. ass., non contempla la inopponibilità di «clausole che prevedano l'eventuale contributo dell'assicurato al risarcimento del danno».

È lecito pensare, quindi, che in futuro al terzo danneggiato da errore sanitario potrà essere opposto il limite minimo costituito dalla franchigia contrattuale, anche se certamente occorrerà attingere al contenuto dei prossimi decreti attuativi per avere piena contezza delle eccezioni contrattuali inopponibili alla vittima del sinistro sanitario e di quelle che potranno costituire invece il limite finanziario della esposizione dell'assicuratore del responsabile.

In ogni caso, anche nella disciplina dell'azione diretta, appare evidente che numerosi siano, fin d'ora, gli elementi distintivi che comportano la non lineare sovrapponibilità dei due sistemi risarcitori ed assicurativi.

L'art. 14 della legge “Gelli Bianco” disciplina il fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria (v. M. RODOLFI, Il Fondo di garanzia e la nomina dei CTU e dei periti nella legge Gelli, in Ridare.it).

Appare dunque immediato il richiamo all'analogo ente istituito a presidio degli interessi delle vittime di incidenti stradali che, per le ragioni tipizzate negli artt. 283 e ss. cod. ass., consentono l'intervento di un fondo dotato di un'ampia riserva economica e di un collaudato meccanismo di tutela per le vittime.

Premesso che anche in questo caso occorrerà attendere di prendere visione del contenuto dei decreti che saranno chiamati a regolamentare soprattutto l'alimentazione finanziaria e le procedure funzionali e indennitarie del fondo in argomento, pur tuttavia le differenze tra le due discipline istitutrici delle funzioni dell'ente di tutela appaiono fin da subito di importante rilievo.

Innanzitutto la gestione del fondo di garanzia viene affidata alla CONSAP e non è da intendere che quest'ultima possa delegare, come avviene nel sistema della rc auto, a imprese designate su base regionale la gestione passiva del sinistro e della liquidazione del danno, in ragione della assenza di un quantomeno ampio spettro di imprese assicurative operanti nel settore.

Le stesse ipotesi di intervento del fondo di garanzia sanitario, indicate al comma 7, appaiono affatto sovrapponibili a quelle previste dall'art. 283 cod. ass. e, pertanto, occorrerà attendere certamente i decreti attuativi per comprenderne la reale funzione.

Il comma 3 della norma appare inedito nel panorama del fondo di garanzia istituito a favore delle vittime della strada, se si pensa che all'art. 14 è espressamente previsto che «il fondo di garanzia di cui al comma uno concorre al risarcimento del danno nei limiti delle effettive disponibilità finanziarie».

Soprattutto, però, il fondo di garanzia presenta importanti punti interrogativi sotto l'aspetto della alimentazione finanziaria del fondo che andranno a costituire le riserve operative dell'ente.

La misura del contributo verrà anch'essa regolata da futuri decreti ministeriali e dovrà gravare interamente (in assenza di previsioni di costi sociali) sulle imprese autorizzate ad esercitare per la responsabilità civile da colpa sanitaria, e quindi sulle imprese che materialmente stipuleranno le coperture in questione.

Proprio la grande differenza di provvista economica che caratterizza l'alimentazione del ramo auto rispetto a quello destinato alla rc sanitaria, fa pensare che l'ampiezza della disponibilità del fondo di garanzia istituito dall'art. 14 della legge in argomento non sarà tale da poter gestire la grandezza macroeconomica dei sinistri pendenti e di quelli di futura generazione.

Un discorso a parte deve essere fatto con riferimento al risarcimento del danno alle vittime di errori sanitari.

Ci limitiamo, in questo contesto, ad una analisi di quanto determinerà, sul piano degli effetti pratici, la previsione del comma 4 dell'art. 7 della l. n. 24/ 2017.

Non è questa, infatti, la sede per affrontare l'assai complessa tematica che si dischiude all'attenzione degli osservatori e degli operatori dall'incrocio “pericoloso” tra la previsione del comma 3, ultimo periodo, dello stesso art. 7 e gli effetti della recente decisione resa a sezione unite dalla suprema Corte di Cassazione in tema di danni punitivi (Cass. civ., 5 luglio 2017 n. 16601).

Questa importante decisione (per un maggior approfondimento, vedi anche A.PENTA, Compatibilità dei danni punitivi con l'ordine pubblico italiano: un falso problema?, in Ridare.it), nell'ottica di una affermata tipicità delle ipotesi di introduzione nel nostro ordinamento dei cosiddetti “danni punitivi”, potrebbe attingere proprio al riferimento contenuto in tale passaggio normativo («il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria ai sensi dell'art. 5») per elevare la condotta particolarmente censurabile dell'operatore sanitario a precondizione del risarcimento integrato da sanzione.

Vogliamo, invece, qui alludere alla necessità sentita dal legislatore di contenere i termini del risarcimento del danno da sinistro sanitario, analogamente a quello che avviene nell'ambito dei sinistri stradali, in margini risarcitori contenuti attraverso il meccanismo del richiamo alle tabelle elaborate in forza del codice delle assicurazioni private (la tabella ex art. 139 per le “micro” e quella attesa da tempo per le lesioni di non lieve entità ex art. 138).

La responsabilità sanitaria appare dunque, in questo contesto, riferibile alla medesima ispirazione “socio protettiva” che diede luce al sistema della assicurazione obbligatoria dei veicoli dei natanti, già più volte valorizzato e sostenuto dalle pronunce della Corte Costituzionale (C. Cost., sent. 16 ottobre 2014 n. 235 e C. Cost., ord. 26 novembre 2015 n. 242).

La natura sociale della assicurazione obbligatoria è incontrovertibile e diviene strumento di protezione della utenza debole (la vittima della strada ed il paziente nella ispirazione della Legge “Gelli-Bianco”) nella misura in cui proprio l'obbligo a contrarre gravante sulle imprese del ramo rende le stesse partecipi di un sistema di tutela economica che si sostituisce in parte a quella dello Stato. In questo ambito, e solo in un sistema obbligatorio perfetto, si giustifica allora la funzione contenitiva della legge verso i risarcimenti: nell'ottica proprio di preservare il primario interesse della collettività alla funzionalità ed alla sostenibilità economica dell'intero settore.

Tuttavia, proprio su quest'ultimo delicato aspetto dovrà essere aperta una riflessione ampia ed articolata sulle ragioni che, nelle recenti decisioni citate, la Corte Costituzionale ha inteso elevare a profili di ammissibilità del calmieramento dei danni derivanti da sinistri stradali, e se le medesime pre-condizioni giustifichino un analogo sistema improntato alla solidarietà sociale del comparto assicurativo anche nel comparto della responsabilità sanitaria.

Ci si dovrà chiedere, insomma, se proprio le differenze sostanziali tra i due regimi normativi (che abbiamo qui sintetizzato) possano consentire la semplice assunzione di parametri risarcitori dell'uno nel contesto regolamentare dell'altra, ovvero se per come oggi viene ad essere strutturato il sistema dell'assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (con le delimitazioni già evidenti e con quanto potrà essere analizzato con i futuri decreti attuativi), sia o meno predicabile quella rilevanza sociale del sistema tale per il quale possono venire ad essere limitati, nel nome dell'interesse collettivo, i diritti personali ed individuali delle vittime di accadimenti sanitari.

In conclusione, la ragione di questo intervento vuole essere tanto uno stimolo alla riflessione, quanto una provocazione su una questione che riteniamo centrale per la sorte futura della disciplina dell'assicurazione obbligatoria sanitaria.

La riflessione che abbiamo voluto avanzare, anche in modo provocatorio, è finalizzata a promuovere quello che si auspica sia un dibattito che generi stimolo alla elaborazione di sostanziali modifiche alla disciplina attuale dell'obbligo assicurativo sanitario, per quanto ancora da regolamentare in parte con i futuri decreti ministeriali, al fine di renderlo quanto più omogeneo a quello dell'obbligo nella rc auto.

Se, insomma, non di pieno obbligo assicurativo si può parlare, se l'azione diretta nei confronti dell'impresa di assicurazione del responsabile appare essere oggi derogabile in modo rilevante (si pensi alle franchigie elevate e alle altre delimitazioni proprie dei contratti assicurativi in questione); se il Fondo di garanzia non presenta caratteristiche socio protettive assimilabili a quelle dell'omologo ente per le vittime dei sinistri stradali e se, infine, l'ampiezza ridotta della provvista economica del ramo non consente l'esercizio di un'efficace azione sociale di tutela e di solidarietà distributiva del costo dei sinistri; se tutto questo appare oggi vero (come ci pare), ci si deve chiedere come possa essere resa efficace in questo contesto una disciplina socioprotettiva della assicurazione obbligatoria sanitaria che, almeno nella sua ispirazione primordiale, vuole attingere dal ben più completo e collaudato settore della rc auto.