Emotrasfusione ed emoderivati (danno da)

La fattispecie

Negli ultimi 15 anni sono stati molto numerosi i casi di infezioni contratte in seguito all'effettuazione di vaccinazioni (sia obbligatorie che facoltative), ovvero in seguito all'effettuazione di trasfusioni con sangue infetto, od all'assunzione di farmaci emoderivati preparati con sangue infetto.

Sino alla fine degli anni '70, infatti, non erano ancora stati scoperti ed isolati i virus dell'epatite B, dell'epatite C e dell'AIDS, con la conseguenza che il plasma utilizzato per la preparazione di farmaci o delle trasfusioni non veniva sottoposto ai necessari trattamenti per la eventuale individuazione di quegli agenti patogeni.

Il danno da contagio presenta due peculiarità, l'una attinente l'accertamento della responsabilità; l'altra concernente la misura del risarcimento.

Sotto il profilo dell'an debeatur, responsabile del danno è - in teoria - colui il quale ha prodotto o diffuso, omettendo i necessari controlli, il vaccino, il farmaco od il plasma infetto. L'ossequio rigoroso a questo principio finirebbe tuttavia per frustrare, in molti casi, le istanze dei danneggiati, perché non è sempre agevole ricostruire il ciclo produttivo dei farmaci o dei vaccini.

Così, alcuni danneggiat pensaron di avanzare la propria pretesa risarcitoria nei confronti del Ministero della salute (all'epoca, “della sanità”), invocandone la colpa per avere per avere omesso di effettuare i doverosi controlli sulla salubrità dei farmaci emoderivati messi in circolazione.

Si cominciò così ad affermare che fosse ipotizzabile una responsabilità del ministero della Sanità nel caso di infezioni (solo da) emoderivati, sul presupposto che al suddetto ministero appartiene la competenza generale al fine di «provvedere alla tutela della salute pubblica», ai sensi dell'art. 1, comma 1, l. 13 marzo 1958 n. 296, istitutiva del Ministero della Sanità. Da tale competenza si faceva discendere una specifica responsabilità sia ex art. 2043 c.c., sia ex art. 2049 c.c., tutte le volte in cui fosse accertato il mancato esercizio, da parte della p.a., dei propri poteri-doveri d'istituto nella sorveglianza e nel ritiro degli emoderivati non sottoposti al trattamento antivirucidico.

Si è invece esclusa, dopo qualche incertezza iniziale, l'invocabilità nei confronti del ministero della salute della presunzione di colpa prevista dall'art. 2050 c.c. per lo svolgimento di attività pericolose, tale non potendo qualificarsi il controllo sulle attività trasfusionali (Cass., S.U., 11 gennaio 2008 n. 576).

Per questa via si giunse in seguito ad affermare la responsabilità del Ministero della Sanità anche per le infezioni derivate da trasfusioni con plasma infetto, in base al rilievo che le infezioni da epatite «B» e quelle poi scientificamente individuate come «non A, non B», nonché l'infezione da HIV, si sono sviluppate negli anni 1970-1980, e già in quegli anni era possibile individuarle, anche se ancora non si conosceva il virus.

Invece il Ministero solo nel 1985 consigliò ai centri trasfusionali italiani il trattamento al “calore antivirucidico” (trattamento in grado di eliminare i virus portatori delle infezioni suddette), e senza provvedere a ritirare i farmaci non trattati, compresa la stragrande maggioranza in circolazione (80%). Il Ministero, inoltre, solo nel 1988 dispose l'obbligo del ritiro dei farmaci non trattati al calore, e solo nel successivo 1992 ordinò il ritiro dei farmaci non trattati contro l'epatite «C», e soltanto nel 1994 veniva definitivamente attuato il c.d. piano sangue nazionale (così la sentenza “capostipite”, rappresentata da Trib. Roma 27 novembre 1998, in Giurispr. romana, 1999, 169; Trib. Roma 4 giugno 2001, ivi, 2001, 301; tale ultima sentenza è stata confermata in toto da App. Roma 12 gennaio 2004 n. 133).

Secondo questo orientamento, pertanto, la responsabilità del ministero per i danni da infezioni causate da trasfusioni o farmaci emoderivati può essere esclusa soltanto per i contagi verificatisi anteriormente alla messa a punto dei trattamenti capaci di eliminare i virus portatori dell'infezione, anche se non ancora conosciuti, e quindi per i contagi anteriori al 1985.

Di diverso avviso fu, invece, la Corte d'appello di Roma, la quale ha ritenuto di dovere distinguere le diverse ipotesi di responsabilità del ministero, a seconda del tipo di infezione contratta dalla vittima. Infatti, poiché la scoperta del virus dell'epatite C e dell'HIV è avvenuta in tempo diversi, il Ministero della salute non potrebbe esere chiamato a rispondere di fatti illeciti commessi quando ancora tali infezioni erano ignote. Di conseguenza, il ministero risponderà:

• dei danni successivi al 1978 se causati dall'epatite B;
• dei danni successivi al 1985 se causati dall'AIDS;
• dei danni successivi al 1988 se causati dall'epatite C (App. Roma 23 ottobre 2000, in Danno e resp., 2001, 1067; si badi come tale orientamento è in contrasto con la successiva sentenza della stessa Corte d'appello sopra ricordata App. Roma, 12 gennaio 2004).

Questo secondo orientamento, più penalizzante per le vittime, era stato in un primo momento condiviso da Cass. 31 maggio 2005 n. 11609, sul presupposto che il ministero non può essere chiamato a rispondere di un danno la cui esistenza, al momento dell'omissione colposa (omesso trattamento al calore virucidico) non sarebbe stato nemmeno prevedibile.

In seguito tuttavia la Corte, ritornata a pronunciarsi a Sezioni Unite sull'argomento, ha ritenuto - sulla base di una approfondita revisione della causalità omissiva in materia di illecito civile - che già a partire dalla data di consocenza dell'epatite B (e quindi già prima del 1978) è configurabile la responsabilità del ministero anche per l'ipotesi di contagio col virus dell'HCV e dell'HIV, in quanto manifestazioni patogene derivanti da virus veicolati dal sangue infetto, che il ministero non aveva controllato pur essendovi obbligato per legge.

Nella medesima decisione si è aggiunto che in ogni caso la prova del nesso causale, che grava sul danneggiato, ove risulti provata l'idoneità della condotta della p.a. a provocare l'infezione, può essere fornita anche con il ricorso alle presunzioni (art. 2729 c.c.), allorché la prova non possa essere data per non avere la struttura sanitaria predisposto, o in ogni caso prodotto, la documentazione obbligatoria sulla tracciabilità del sangue trasfuso al singolo paziente, e cioè per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato (Cass., S.U., 11 gennaio 2008 n. 582; in seguito, nello stesso senso, Cass. civ., 29 agosto 2011 n. 17685).

L'equo indennizzo

La legge ha previsto delle speciali provvidenze in favore delle persone contagiate in seguito a trasfusioni od contagio col virus dell'HCV e dell'HIV (l. 25 febbraio 1992 n. 210, recante “Indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati”)

Questa normativa è stata più volte sottoposta al vaglio della corte costituzionale, la quale:

• con sentenza C. cost. 26 aprile 2012 n. 107, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 1, comma 1, della legge 25 febbraio 1992, n. 210, nella parte in cui non prevede il diritto ad un indennizzo, alle condizioni e nei modi stabiliti dalla medesima legge, a favore di coloro i quali abbiano subìto le conseguenze previste dallo stesso articolo 1, comma 1, a seguito di vaccinazione non obbligatoria, ma raccomandata, contro il morbillo, la parotite e la rosolia (con tal edecisione stendendo di fatto l'originario ambito di applicazione soggettiva della legge);
• con sentenza C. cost. 26 novembre 2002, n. 476 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 3, l. 25 febbraio 1992, n. 210, nella parte in cui non prevede che i benefici previsti dalla legge stessa spettino anche agli operatori sanitari che, in occasione del servizio e durante il medesimo, abbiano riportato danni permanenti alla integrità psico-fisica conseguenti a infezione contratta a seguito di contatto con sangue e suoi derivati provenienti da soggetti affetti da epatiti;
• con sentenza C. cost. 16 ottobre 2000, n. 423, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, l. 25 febbraio 1992, n. 210, nella parte in cui non prevede il diritto all'indennizzo, alle condizioni ivi stabilite, di coloro che siano stati sottoposti a vaccinazione antiepatite B, a partire dall'anno 1983;
• con sentenza C. cost. 22 giugno 2000 n. 226 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge 25 febbraio 1992, n. 210, nella parte in cui prevedono la decorrenza dell'indennizzo dal primo giorno del mese successivo alla presentazione della domanda, anziché dal manifestarsi dell'evento dannoso o dall'avvenuta conoscenza di esso;
• con sentenza C. cost. 22 giugno 2000 n. 226, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 l. 25 febbraio 1992 n. 210, nella parte in cui non prevede l'erogazione dell'indennizzo (in favore di politrasfusi o assuntori di farmaci emoderivati) per il periodo compreso tra l'insorgenza della malattia (o l'avvenuta conoscenza di essa) e l'entrata in vigore della citata l. n. 210/1992;
• con sentenza C. cost. 26 febbraio 1998 n. 27, FI, 1998, I, 1370, ha dichiarato incostituzionale l'art. 1, comma 1, l. 25 febbraio 1992 n. 210, nella parte in cui non prevede il diritto all'indennizzo, alle condizioni ivi stabilite, di coloro che si siano sottoposti a vaccinazione antipoliomielitica nel periodo in cui quest'ultima non era obbligatoria, ma solo promossa dall'autorità pubblica in vista della sua diffusione capillare nella società;
• con sentenza C. cost. 18 aprile 1996 n. 118, ha dichiarato incostituzionali gli art. 2, comma 2, 3,7, l. 25 febbraio 1992 n. 210, nella parte in cui escludono, per il periodo ricompreso tra il manifestarsi dell'evento prima dell'entrata in vigore della predetta legge e l'ottenimento della prestazione determinata a norma della stessa legge, il diritto, fuori dell'ipotesi dell'art. 2043 c.c., ad un equo indennizzo a carico dello stato per le menomazioni riportate a causa di vaccinazione obbligatoria antipolio da quanti vi si siano sottoposti, e da quanti abbiano prestato ai primi assistenza personale diretta.

Nelle sentenze da ultimo citate, la Corte costituzionale ha elaborato, e tenuto fermo, un fondamentale principio, così riassumibile: in tema di danno da infezione a causa dell'assunzione di farmaci emoderivati o di trasfusione, occorre distinguere l'ipotesi in cui il trattamento sanitario da cui è derivata l'infezione fosse o meno obbligatorio. Nel primo caso, l'autore dell'illecito risponderà del danno causato, ai sensi dell'art. 2043 c.c.. Nel secondo caso, fermo restando il diritto al risarcimento del danno, la persona contagiata ha altresì diritto ad un “equo ristoro”, oggetto di un vero e proprio diritto soggettivo, in quanto la vittima, per effetto dell'obbligatorietà del trattamento sanitario, disposta a beneficio della collettività, è stata praticamente costretta a subìre una lesione della salute nell'interesse generale.

Cumulo di indennizzo e risarcimento

La possibilità di cumulare indennizzo exl. n. 210/1992 e risarcimento del danno ha dato luogo a contrasti in giurisprudenza.

Un primo orientamento ammette il cumulo, sul presupposto che dalla qualificazione dell'indennizzo ex lege 210/1992 in termini di “equo ristoro”, indipendente ed aggiuntivo rispetto al risarcimento del danno spettante alla vittima ex art. 2043 c.c., deve trarsi la conclusione che indennizzo e risarcimento sono del tutto indipendenti l'uno dell'altro, e nella liquidazione del secondo non può tenersi conto di quanto già percepito dal danneggiato, a titolo di indennizzo (App. Milano 22 ottobre 1996, in Danno e resp., 1997, 734; Trib. Roma 27 novembre 1998, in Giur. romana, 1999, 169; sulla differenza “ontologica” tra risarcimento ed indennizzo exl. n. 210/1992 - e quindi sulla loro cumulabilità - si veda anche Cass. 21 ottobre 2000 n. 13923, in Dir. e giust., 2000, fasc. 39, 61; il cumulo è stato inoltre esplicitamente ammesso da C. cost. 18 aprile 1996 n. 118, in Giust. civ., 1996, I, 1879 nonché, sia pure incidenter tantum, da Cass. 4 maggio 2007 n. 10214, che ha definito l'indennizzo “non comparabile” col risarcimento).

Per un secondo orientamento, invece, dal risarcimento del danno dovuto dal Ministero della Sanità in conseguenza di un contagio causato da trasfusioni con sangue infetto deve essere detratto l'importo già percepito dalla vittima a titolo di indennizzo exl. n. 210 del 1992, poiché altrimenti il danneggiato beneficerebbe di un ingiustificato arricchimento (Trib. Roma, sez. II 7 gennaio 2003, in Giur. romana, 2003, 417).

Qusto secondo orientamento è stato condiviso dalla Corte di casaszione, ma con molte cautele e distinguo.

In primo luogo, si è precisato che l'indennizzo eventualmente già corrisposto al danneggiato può essere interamente scomputato dalle somme liquidabili a titolo di risarcimento del danno (in virtù del principio della compensatio lucri cum damno), solo quando debitore del risarcimento sia il ministero della salute: solo in questo caso, infatti, la vittima godrebbe di un ingiustificato arricchimento consistente nel porre a carico di un medesimo soggetto (il Ministero) due diverse attribuzioni patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo (Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2013 n. 6573).

In secondo luogo, si è precisato che l'indennizzo di cui alla legge n. 210 del 1992 non può essere scomputato dalle somme liquidabili a titolo di risarcimento del danno qualora non sia stato ancora corrisposto, né al momento della liquidazione del danno l'indennizzo sia determinato o determinabile in base agli atti di causa, nel suo preciso ammontare, posto che l'astratta spettanza di una somma suscettibile di essere compresa tra un minimo ed un massimo, a seconda della patologia riconosciuta, non equivale alla sua corresponsione e non fornisce elementi per individuarne l'esatto ammontare, né il carattere predeterminato delle tabelle consente di individuare, in mancanza di dati specifici a cui è onerato chi eccepisce il lucrum, il preciso importo da portare in decurtazione del risarcimento (Cass. civ., 14 giugno 2013 n. 14932).

Prescrizione

La S.C. ha escluso che, nel caso di contagio con emoderivati, il ministero della salute possa rispondere dei delitti di epidemia colposa o lesioni colpose plurime (per i quali la prescrizione era, all'epoca dei fatti, di dieci anni: Cass. civ. sez. III, 15 maggio 2012, n. 7553).

L'unico reato configurabile a carico del ministero è quello di lesioni colpose: dunque i danni derivati da tale reato si prescrivono in cinque anni, decorrenti dal momenti in cui la vittima ha acquistato la consapevolezza, ovvero avrebbe potuto acquistarla con l'uso dell'ordinaria diligenza, dell'esistenza della malattia e della sua derivazione causale dal contagio con sangue infetto. Tale consapevolezza peraltro non necessariamente deve ritenersi acquisita al momento in cui la vittima ha avuto notizia del responso della commisisone medico ospedaliera che l'ha ammessa a godere dei benefìci della legge n. 210 del 1992, ma in teoria potrebbe esssere acquisita anche in epoca anteriore: la relativa valutazione va compiuta caso per caso, in base a quanto provato in giudizio (Cass., S.U. 11 gennaio 2008 n. 581).