Somministrazione irregolare e distacco illecito: lavoro nero?

Con il recente Interpello n. 27 del 7 novembre scorso, la Direzione Generale per l'Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro ha risposto al quesito posto dalla Confimi Impresa in merito alla corretta interpretazione degli artt. 27, co. 2 e 30, co. 4 bis del D.Lgs. n. 276/2003, concernenti le ipotesi di somministrazione irregolare e di distacco illecito.

Il quesito

Nei suddetti casi può essere riscontrata anche la fattispecie del “lavoro nero” ai fini dell'applicazione del regime sanzionatorio della maxisanzione di cui alla L. n. 183/2010, nonché per l'adozione del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale di cui all'art. 14 D.Lgs. n. 81/2008?

La risposta

La circostanza che il lavoratore sia considerato dipendente dell'effettivo utilizzatore della prestazione non è sempre “automatica”, potendo dipendere dalla iniziativa del primo di ricorrere al giudice, ciò che avviene, in particolare, nei casi di somministrazione irregolare o di distacco illecito.

Ferme restando le specifiche misure sanzionatorie di cui all'art. 18, D.Lgs. n. 276/2003, l'effettivo utilizzatore potrebbe essere considerato a tutti gli effetti il datore di lavoro del personale utilizzato in forza di una somministrazione irregolare o di un distacco illecito. La conseguenza, in entrambi i casi, è, come stabilito dall'art. 27, co. 2, D.Lgs. n. 276/2003, richiamato dall'art. 30, co. 4 bis dello stesso Decreto, che “tutti gli atti compiuti dal [somministratore–distaccante] per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione”.

In dette ipotesi, pertanto, l'applicabilità della citata disposizione esclude “in radice” la possibile applicazione delle sanzioni per lavoro “nero” e delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro.

Inoltre, precisa il MinLav, si ritengono comunque inapplicabili dette sanzioni anche nelle ipotesi in cui il contratto di somministrazione sia nullo per assenza di forma scritta (art. 21, co. 4, D.Lgs. n. 276/2003) e nelle ipotesi in cui il distacco sia illecito e ad esso non segua l'iniziativa giudiziale del lavoratore.

In entrambi i casi, infatti, trattasi di fattispecie autonome del tutto distinte e peculiari, in quanto presuppongono che l'utilizzazione dei lavoratori sia avvenuta in forza di un accordo tra somministrante/distaccante e utilizzatore. Tale elemento determina una peculiarità della fattispecie che non a caso trova una specifica disciplina sanzionatoria nell'ordinamento in quanto il bene giuridico tutelato è chiaramente diverso da quello presieduto dalle sanzioni per lavoro “nero” o da quelle legate alla assenza di adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro.

In tali ipotesi esiste infatti una “tracciabilità” circa l'esistenza di un rapporto di lavoro ed i connessi adempimenti retributivi e contributivi che, pur facendo capo ad un datore di lavoro che non è l'effettivo utilizzatore delle prestazioni, certamente inducono a ritenere tali comportamenti meno lesivi rispetto a chi ricorre al lavoro “nero” tout court.

Ne consegue che, nelle ipotesi in questione, non sarebbe in linea con il quadro normativo e con i criteri di ragionevolezza che sottendono l'interpretazione del complessivo assetto della disciplina sanzionatoria, l'applicazione sia delle sanzioni per somministrazione e distacco illecito, sia delle sanzioni amministrative per lavoro “nero” o legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro o del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale