Distacco transnazionale: previdenza e tutela dei lavoratoriFonte: D.Lgs. 17 luglio 2016 n. 136
12 Luglio 2017
Premessa
L'istituto del distacco transnazionale nasce con la "Direttiva Madre" n. 1996/71/CE alla quale si è più recentemente affiancata la "Direttiva Enforcement" n. 2014/67/UE, recepita con il D.Lgs. n. 136/2016, che ha colto l'occasione per intervenire nuovamente sulla materia e unificare la disciplina derivante dalle due Direttive.
In questo secondo contributo, a completamento di “Distacco transnazionale: inquadramento e requisiti”, si analizzano gli aspetti previdenziali della disciplina, nonché gli adempimenti amministrativi, le sanzioni e gli strumenti di tutela (privata e pubblica) dei lavoratori. Cenni previdenziali
Uno dei profili di maggiore criticità che l'invio temporaneo di lavoratori in un Paese diverso porta con sé, riguarda la gestione dei profili previdenziali delle prestazioni di lavoro svolte oltre confine.
In linea di principio, chi esercita un'attività lavorativa, subordinata o autonoma, in uno Stato membro è soggetto alla legislazione di tale Stato (art. 11, co. 3, lett. ‘a', Regolamento n. 883/2004/CE). Al fine di incoraggiare la libertà di movimento dei lavoratori, nonché di semplificare la gestione amministrativa delle loro prestazioni, il legislatore comunitario ha previsto alcune eccezioni. Fra queste, figura la possibilità per i lavoratori distaccati di conservare il regime di sicurezza sociale del Paese in cui ha sede l'impresa presso cui sono abitualmente occupati (art. 12, co. 1, Regolamento n. 883/2004/CE). Si tratta di un caso in cui il principio di territorialità della prestazione - che rimane fermo rispetto alle condizioni di lavoro – viene dunque derogato in favore del principio di personalità. A tal fine, il legislatore comunitario richiede che il distacco abbia una durata prevedibile non superiore a 24 mesi e che il lavoratore non sia inviato in sostituzione di un altro lavoratore giunto al termine del periodo massimo di distacco di 24 mesi (art. 12, co. 1, Regolamento n. 883/2004/CE).
Il lavoratore distaccato che intenda rimanere assoggettato al regime (previdenziale e contributivo) del Paese di origine, deve, poi, ottenere il rilascio del c.d. «Modello A1» (Mod. A1) da parte del competente istituto previdenziale del luogo di provenienza, che attesta l'iscrizione dell'impresa straniera al proprio sistema di sicurezza sociale (artt. 15 e 19 co. 2, Regolamento (CE) 16 settembre 2009, n. 987; INPS, Circolare 1° luglio 2010, n. 83). Si tratta, in estrema sintesi, di una certificazione della legislazione di sicurezza sociale applicabile al lavoratore distaccato e dell'obbligo dell'impresa distaccante di versare i contributi nel solo Paese di stabilimento e non anche in quello ospitante (Ministero del Lavoro, Circolare n. 1/2017).
Le disposizioni sopra esaminate sono state estese ai cittadini di paesi terzi ad opera del Regolamento (UE) 24 novembre 2010, n. 1231/2010. Si rimanda, per un approfondimento, alla Scheda d'autore di S. Lapponi Lavoratori inviati all'estero. Adempimenti amministrativi e sanzioni
Fra le misure di contrasto ai fenomeni elusivi introdotte dal D.Lgs. n. 136/2016 spicca la previsione di un obbligo di comunicazione posto a carico delle imprese distaccanti.
Queste ultime sono, infatti, tenute a comunicare preventivamente il distacco al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali entro la mezzanotte del giorno precedente il suo inizio, nonché a rendere note tutte le successive modificazioni entro 5 giorni, attraverso apposita modulistica fornita dal Ministero (modelli: UNI_Distacco_UE e UNI_CAB_UE per le ipotesi di cabotaggio: INL, Nota 28 febbraio 2017, n. 1670).
Entrambe le comunicazioni vanno trasmesse tramite il portale www.cliclavoro.gov.it. Non è più consentita, neppure per il cabotaggio, la trasmissione del modello via e-mail (INL, Circolare 22 dicembre 2016, n. 3; INL, Nota n. 1670/2017). Copia cartacea della comunicazione telematica deve essere conservata a bordo del veicolo.
Al fine di agevolare l'adempimento dell'obbligo in commento, la comunicazione preventiva può essere unica per tutti i lavoratori coinvolti nel distacco anche qualora la durata e il luogo di lavoro siano diversi. I dati rispetto ai quali il legislatore ha previsto l'obbligo di preventiva comunicazione sono i seguenti:
La comunicazione può essere annullata entro la mezzanotte del giorno precedente l'inizio del distacco, laddove si renda necessario correggere (per poi comunicare nuovamente) dati essenziali ai fini del distacco, cioè quei dati ritenuti indispensabili per identificare i soggetti coinvolti. Sono considerati tali:
La rettifica di dati non essenziali – ossia la durata del distacco; il luogo di svolgimento della prestazione; la tipologia di servizi svolti; le generalità dei soggetto c.d. referente; il numero del provvedimento di autorizzazione alla somministrazione di manodopera – contenuti nella comunicazione originaria è, invece, possibile sino alla mezzanotte del quinto giorno successivo alla data del verificarsi dell'evento modificativo (INL, n. 3/2016).
Quanto alla nomina del soggetto incaricato di inviare e ricevere atti in nome dell'impresa distaccante, questa assume una valenza particolare essendo funzionale ad agevolare l'interazione tra organi di vigilanza e aziende interessate da verifiche ispettive (INL, Circolare n. 3/2016). Pertanto, in sua mancanza, oltre all'applicazione della relativa sanzione, il legislatore ha previsto che la sede dell'impresa distaccante sarà individuata nel luogo in cui si trova la sede legale o risiede il soggetto destinatario della prestazione di servizi (art. 10, comma 1, lett. ‘b', D. Lgs. n. 136/2016).
Gli incarichi di rappresentante per la contrattazione decentrata e di referente per le comunicazioni aziendali perdurano per un periodo di due anni successivi alla cessazione del distacco e possono essere conferiti anche ad un unico soggetto (INL, Circolare n. 1/2017).
Inoltre, per tutta la durata del distacco e per i 2 anni successivi alla sua cessazione, l'impresa distaccante ha l'obbligo di conservare per ciascun lavoratore distaccato:
Di tutta la documentazione elencata deve essere redatta e conservata una copia anche in lingua italiana (art. 10, comma 3, D.Lgs. n. 136/2016).
A corredo del sistema di obblighi e prescrizioni introdotto, il D.Lgs. n. 136/2016 definisce anche un rigoroso apparato sanzionatorio per colpire le violazioni.
SANZIONI A CARICO DEL SOLO DISTACCANTE Il (solo) distaccante è gravato di alcuni oneri amministrativi, come abbiamo visto. La violazione di tali adempimenti è punita con l'applicazione di diverse sanzioni amministrative. La violazione degli obblighi di comunicazione è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra un minimo di Euro 150,00 ed un massimo di Euro 500,00 per ciascun lavoratore interessato (art. 12, comma 1, D.lgs. n. 136/2016). La violazione dell'obbligo di conservare la documentazione relativa al rapporto di lavoro è invece punita con una sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra un minimo di Euro 500,00 e un massimo di Euro 3.000,00 per ciascun lavoratore, applicabile anche qualora la documentazione non sia redatta in lingua italiana (art. 12, comma 2, D.lgs. n. 136/2016). Infine, la violazione dell'obbligo di nominare un referente per la ricezione di atti e documenti nonché un rappresentante per i rapporti con le parti sociali, è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 2.000,00 ad Euro 6.000,00 (art. 12, comma 3, D.lgs. n. 136/2016). In ogni caso, per le sanzioni conseguenti alla violazione degli obblighi di comunicazione e di custodire la documentazione relativa al distacco, è previsto un massimo edittale di Euro 150.000,00 (art. 12, comma 4, D.Lgs. n. 136/2016). È stato precisato che il distacco non autentico non è assimilabile al «lavoro nero» e di conseguenza non sono applicabili le relative sanzioni (INL, Circolare n. 1/2017). L'eventuale impiego irregolare di lavoratori coinvolti in un distacco potrà, invece, configurarsi nel caso in cui questi svolgano la loro attività a favore del distaccatario o dell'utilizzatore successivamente alla comunicazione di cessazione anticipata del distacco, dovuta, ad esempio al licenziamento intervenuto durante la sua permanenza in Italia (INL, Circolare n. 1/2017).
SANZIONI A CARICO DEL SOLO DISTACCATARIO Nei confronti del distaccatario è prevista quale unica sanzione la costituzione alle sue dipendenze di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze (art. 3, co. 4, D.Lgs. n. 136/2016). Ne conseguirà l'integrale applicazione al rapporto di lavoro delle normative italiane, comprese quelle in materia retributiva e previdenziale (INL, Circolare n. 1/2017).
SANZIONI A CARICO DEL DISTACCANTE E DEL DISTACCATARIO Qualora il distacco transnazionale risulti irregolare il distaccatario e l'utilizzatore saranno soggetti alle previste sanzioni amministrative (art. 3, co. 5, D.Lgs. n. 136/2016). La sanzione pecuniaria è pari ad Euro 50,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. In ogni caso, l'ammontare complessivo della sanzione non potrà essere inferiore ad Euro 5.000,00, né superiore ad Euro 50.000,00 (art. 3, co. 5, D.lgs. n. 136/2016). Qualora, tuttavia, il distacco irregolare riguardi lavoratori minori di età, il distaccante e l'utilizzatore saranno puniti con la pena dell'arresto fino a diciotto mesi e con l'ammenda di Euro 50,00 per ciascun lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro, aumentata fino al sestuplo (art. 3, co. 5, D.Lgs. n. 136/2016). Occorre ora esaminare le specifiche tutele che l'ordinamento interno appresta in favore dei lavoratori transfrontalieri distaccati in Italia.
Il D.Lgs. n. 136/2016 concede ai lavoratori distaccati, che prestano o hanno prestato attività lavorativa in Italia e ai quali non sono state garantite le «condizioni di lavoro e di occupazione» minime imposte dalla legge, la facoltà di agire per la tutela dei propri diritti sia in sede amministrativa, sia in sede giudiziale.
Il lavoratore che si ritiene pregiudicato dall'inadempimento, ad esempio, potrebbe richiedere l'intervento dell'Ispettorato del Lavoro al fine di pervenire alla conciliazione monocratica (art. 11, D.Lgs. 23 aprile 2004, n. 124)
In ordine alla tutela giurisdizionale, è istituito, in sostanza, un foro aggiuntivo a favore del lavoratore, lasciando al contempo impregiudicata la competenza risultante dalle norme europee e dalle Convenzioni internazionali (art. 5, D.Lgs. n. 136/2016). La norma di recepimento italiana, in realtà, non precisa se il foro previsto in favore del lavoratore distaccato sia esclusivo o alternativo, ma la chiara lettera delle direttive rende indubbia la seconda opzione ermeneutica (art. 6, Direttiva n. 1996/71/CE; art. 11, comma 2, Direttiva n. 2014/67/UE).
La disciplina regolante la giurisdizione civile in ambito europeo è oggi fissata dal Regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Secondo il regolamento, l'azione proposta contro un datore di lavoro può essere proposta presso le autorità giurisdizionali:
Il datore di lavoro non domiciliato in uno Stato membro può essere convenuto davanti a un'autorità giurisdizionale di uno Stato membro secondo i richiamati criteri del luogo di lavoro (art. 21, comma 2, Regolamento n. 1215/2012/UE). Il datore si intende domiciliato nell'Unione, a questi fini, allorché possieda nel territorio di uno Stato membro una succursale, un'agenzia o qualsiasi altra sede d'attività (art. 20, Regolamento n. 1215/2012/UE).
A maggior garanzia dei lavoratori coinvolti in un distacco transnazionale, la legge estende in loro favore il regime delle responsabilità solidali vigente per altri istituti (art. 4, comma 4, D.Lgs. n. 136/2016).
Si tratta della solidarietà tra committente imprenditore o datore di lavoro e appaltatore risultante dal sistema di protezione offerto dall'art. 1676 Cod. civ. e dall'art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 (per una più ampia disamina, v. la Scheda d'autore V.F. Giglio Appalto).
Per effetto di tali norme, appunto, in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro, risponde in solido con l'appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori per i crediti retributivi (ivi comprese le quote di TFR maturate), contributivi e per i premi assicurativi maturati nel periodo di esecuzione dell'appalto.
È altresì applicabile, nei casi di somministrazione, la responsabilità stabilita per le operazioni nazionali (art. 4, comma 4, D.Lgs. n. 136/2016). È prevista, cioè, la responsabilità solidale tra utilizzatore e somministratore rispetto ai trattamenti retributivi e ai relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa del primo verso il somministratore (art. 35, co. 2, D.Lgs. n. 81/2015).
Le summenzionate forme di responsabilità solidale non trovano applicazione nell'ambito del contratto di trasporto (Ministero del Lavoro, Circolare 11 luglio 2012, n. 17; Ministero del Lavoro, Interpello 27 gennaio 2012, n. 2). La legge ha pertanto istituito per tale contratto uno speciale regime di solidarietà, espressamente esteso al caso del distacco transnazionale (art. 4, co. 5, D.Lgs. n. 136/2016).
In particolare, il committente è tenuto a verificare il regolare adempimento da parte del vettore degli obblighi retributivi, previdenziali e assicurativi (art. 83-bis, co. 4-bis e 4-quater, D.L. 25 giugno 2008, n. 112).
Qualora ometta la verifica, il committente rimane obbligato in solido con il vettore, nonché con ciascuno degli eventuali sub-vettori, entro il limite di un anno dalla cessazione del contratto di trasporto, a corrispondere la retribuzione ai lavoratori e i contributi previdenziali e i premi assicurativi agli enti competenti, seppure nel limite delle prestazioni ricevute nel corso della durata del contratto di trasporto (ma non per le sanzioni), fermo restando il suo diritto di regresso verso i coobbligati (art. 83-bis, co. 4-ter, D.L. n. 112/2008).
Qualora il contratto di trasporto sia stipulato in forma non scritta, il committente rimane obbligato in solido anche per l'eventuale inadempimento degli obblighi fiscali e per le violazioni del Codice della strada commesse dal vettore in esecuzione del servizio di trasporto eseguito per suo conto (art. 83-bis, co. 4-quinquies, D.L. n. 112/2008).
Sul piano della tutela pubblica è stato istituito presso il Ministero del Lavoro un osservatorio con compiti di monitoraggio sul distacco, finalizzato a garantire una migliore diffusione tra imprese e prestatori di lavoro delle informazioni sulle condizioni di lavoro e di occupazione (art. 6, co. 1, D.Lgs. n. 136/2016).
L'Ispettorato Nazionale del Lavoro partecipa alla cooperazione amministrativa tra le diverse autorità, rispondendo alle richieste di informazioni ricevute, anche con urgenza, fornendo all'occorrenza anche informazioni circa il rispetto della legge e la buona condotta del prestatore di servizi e adottando, se opportuno, misure idonee a prevenire la violazione delle disposizioni di legge (art. 8, co. 1, 2, 4 e 8, lett. ‘a', D.Lgs. n. 136/2016). Se richiesto dalle autorità degli Stati membri, l'Ispettorato esegue altresì controlli e ispezioni, provvede al recupero di una sanzione amministrativa o alla notifica del provvedimento amministrativo o giudiziario che la irroga (art. 8, co. 1 e 2, D.Lgs. n. 136/2016).
I destinatari del distacco sono pertanto tenuti a fornire all'Ispettorato le informazioni necessarie (art. 8, co. 3, D.Lgs. n. 136/2016).
Le eventuali irregolarità riscontrate devono essere immediatamente comunicate, sempre dall'Ispettorato, allo Stato membro interessato (art. 8, co. 7, D.Lgs. n. 136/2016).
L'Ispettorato pianifica ed effettua altresì accertamenti ispettivi volti a verificare l'osservanza delle disposizioni del presente decreto (art. 11, D.Lgs. n. 136/2016).
Al fine di tutelare i crediti retributivi vantati dai lavoratori in regime di distacco transnazionale, il personale ispettivo può adottare la diffida accertativa prevista dall'art. 12, D.Lgs. 23 aprile 2004, n. 124 (INL, Circolare n. 1/2017). Si stratta, in sintesi, di un provvedimento accertativo di crediti patrimoniali del lavoratore disposto nei confronti del datore di lavoro. Il provvedimento può essere notificato al datore di lavoro (impresa comunitaria distaccante) anche attraverso la persona del referente di cui all'art. 10, co. 3, lett. ‘b', D.Lgs. n. 136/2016 (INL, Circolare n. 1/2017). La diffida accertativa può essere altresì notificata al distaccatario, al committente e all'utilizzatore stabiliti in Italia, in qualità di obbligati solidali, nei confronti dei quali, tuttavia, non avrà efficacia di titolo esecutivo, attesa la formulazione letterale dell'art. 12, D.Lgs. n. 124/2004 che individua, quale destinatario degli effetti del provvedimento, unicamente il «datore di lavoro» (INL, Circolare n. 1/2017).
Tale meccanismo consente comunque all'impresa italiana di avere immediata conoscenza delle somme che potrebbe dover pagare quale obbligato solidalmente e contestualmente informa i lavoratori coinvolti della presenza dell'obbligato solidale quale ulteriore salvaguardia dei crediti retributivi accertati (INL, Circolare n. 1/2017).
A completamento degli strumenti volti a garantire l'effettività dell'applicazione della legge e del contrasto dei fenomeni elusivi, il D.Lgs. n. 136/2016 interviene anche sulle modalità di irrogazione e recupero delle sanzioni amministrative nei confronti di imprese estere che abbiano commesso infrazioni in Italia e di imprese nazionali che abbiamo commesso irregolarità in altri Paesi dell'Unione.
Per quanto concerne l'esecuzione di provvedimenti e sanzioni pecuniarie disposti dall'autorità italiana, l'Ispettorato Nazionale del Lavoro è competente a chiedere la notifica alle autorità estere. La richiesta può essere inoltrata presso lo Stato nel quale il destinatario ha la sede o nel Paese in cui si trovano beni aggredibili (art. 14 e 15, D.Lgs. n. 136/2016). Ove siano competenti più Stati a riceverla, la notifica della sanzione va trasmesso all'autorità di un solo Stato per volta (art. 16, comma 2, D.Lgs. n. 136/2016).
In caso di inottemperanza, l'Ispettorato può procedere all'esecuzione (art. 17, D.Lgs. n. 136/2016).
A sua volta, l'Italia è tenuta a fornire assistenza agli Stati membri per l'esecuzione dei relativi provvedimenti.
L'Ispettorato Nazionale del Lavoro provvede alla notifica di un provvedimento amministrativo o giudiziario che irroga una sanzione amministrativa pecuniaria e di quanto altro necessario, entro 30 giorni dalla richiesta, valutatane la regolarità (art. 18, D.Lgs. n. 136/2016).
Diversamente, qualora la richiesta abbia ad oggetto non la semplice notifica bensì il recupero delle somme dovute per sanzioni, è soggetta a verifica da parte della Corte d'Appello competente per territorio. Quest'ultima può respingere la richiesta:
Diversamente, la Corte d'Appello pronuncia decisione di riconoscimento del provvedimento sanzionatorio straniero, all'esito di un agile procedimento che coinvolge anche il datore sanzionato. In tal caso, la Corte trasmette la decisione al Procuratore generale per l'esecuzione. Contro la decisione della Corte è ammesso ricorso per Cassazione e nelle more l'esecuzione è sospesa (artt. 21, 22 e 23, D.Lgs. n. 136/2016). |
