Il congedo può essere richiesto anche dal genitore non convivente del disabile

L'Interpello proposto dall'ANCI è volto a conoscere la corretta interpretazione dell'art. 42, D.Lgs. n. 151/2001, concernente la disciplina del congedo per assistenza disabili in situazione di gravità. In particolare si chiede se, ai sensi del quadro normativo, sia possibile concedere la fruizione del congedo al genitore del disabile, pur in presenza di convivente non coniugato di quest'ultimo.

Soggetti che possono subentrare

La norma sopra richiamata riserva al coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità il diritto a fruire di un periodo di congedo continuativo o frazionato, non superiore a due anni, con conservazione del posto di lavoro. In caso di mancanza, decesso o patologie del coniuge convivente, intervengono in subordine ulteriori categorie di soggetti, con questo criterio di priorità:

• il padre o la madre anche adottivi;
• uno dei figli conviventi;
• uno dei fratelli o sorelle conviventi.

Indirizzi di prassi e della Consulta

La Circolare n. 41/2009 INPS ha precisato che i genitori naturali o adottivi e affidatari del disabile hanno titolo a fruire del congedo solo nella misura in cui si verifichi una di queste ipotesi:

• “il figlio – portatore di handicap – “non sia coniugato o non conviva con il coniuge”;
• “il coniuge del figlio non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo”;
• “il coniuge del figlio abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo in esame”.

Si segnala, inoltre, che la Corte Costituzionale con sentenza n. 203/2013 ha evidenziato l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, nella parte in cui non include nella gamma dei soggetti legittimati a fruire del congedo, il parente o l'affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione. In sostanza, l'individuazione dei soggetti aventi diritto al periodo di congedo non risulta suscettibile di interpretazione analogica ma è tassativa.

Conclude il MLPS che, nell'ipotesi in cui il disabile non risulti coniugato o non conviva con il coniuge, l'art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001 consenta al genitore non convivente di beneficiare del periodo di congedo, anche laddove possa essere garantita idonea assistenza da parte di un convivente more uxorio, non essendo tale soggetto legittimato a fruire del diritto.