Lavoro e legislazione sociale: revisione del regime sanzionatorio

*Il presente contributo è frutto esclusivo del pensiero dell'Autore e non è in alcun modo vincolante per la P.A. di appartenenza.

Il D.Lgs. n. 151/2015 ha riscritto il comma 3 del D.L. n. 12/2002, convertito dalla L. n. 73/2012 e, pertanto, ferma restando l'applicazione delle sanzioni già previste dalla normativa in vigore, in caso di impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico, si applica, altresì, la sanzione amministrativa pecuniaria:

a) da € 1.500 a € 9.000 per ciascun lavoratore irregolare, in caso di impiego del lavoratore sino a trenta giorni di effettivo lavoro;

b) da € 3.000 a € 18.000 per ciascun lavoratore irregolare, in caso di impiego del lavoratore da trentuno e sino a sessanta giorni di effettivo lavoro;

c) da € 6.000 a € 36.000 per ciascun lavoratore irregolare, in caso di impiego del lavoratore oltre sessanta giorni di effettivo lavoro.

La sanzione è, dunque, graduata in funzione del perdurare temporale della condotta illecita e il calcolo delle giornate di lavoro irregolare non può essere presunto, ma deve essere oggetto di puntuale prova da parte dell'organo ispettivo, atteso che il Legislatore parla di lavoro “effettivo”.

È stata reintrodotta, per la fattispecie in esame, l'applicabilità obbligatoria della diffida a regolarizzare ex art. 13, comma 2, del D.Lgs. n. 124/2004 e ss.mm.ii. Nel qual caso, onde evitare regolarizzazioni solo funzionali ad ottenere l'applicazione della sanzione agevolata (comma 3 art. cit.), la novella ha disposto che, in relazione ai lavoratori irregolari ancora in forza presso il datore di lavoro all'atto dell'accertamento e fatta salva l'ipotesi in cui risultino regolarmente occupati per un periodo lavorativo successivo, la diffida debba prevedere la stipulazione di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, anche a tempo parziale, con riduzione dell'orario di lavoro non superiore al cinquanta per cento dell'orario a tempo pieno, o con contratto a tempo pieno e determinato di durata non inferiore a tre mesi, nonché il mantenimento in servizio degli stessi per almeno tre mesi. In tale ipotesi, la prova dell'avvenuta regolarizzazione e del pagamento delle sanzioni e dei contributi e premi previsti, ai sensi dell'art. 13, comma 5, del D.Lgs. n. 124/2004, è fornita entro il termine di centoventi giorni dalla notifica del relativo verbale.

Le sanzioni sono aumentate del venti per cento in caso di impiego di lavoratori stranieri senza permesso di soggiorno o di minori in età non lavorativa. In tali ipotesi, non è applicabile l'istituto della diffida obbligatoria, attesa la natura impossibile dell'illecito commesso, non potendo i soggetti indicati essere avviati al lavoro.

Ovviamente, la maxi-sanzione assorbe, come specificato dal Legislatore, le altre violazioni legate al corretto avviamento e collocamento al lavoro, quali la mancata consegna della cd. lettera di assunzione, la mancata comunicazione dell'insaturazione del rapporto di lavoro al servizio per l'impiego e la mancata registrazione sul Libro unico del lavoro dell'assunzione (cfr. comma 3-quinquies).

Il comma 4 dell'art. 22 del D.Lgs. n. 151/2015 ha rivisitato gli importi delle “somme aggiuntive” già previste dall'art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 e ss.mm.ii., il cui versamento costituisce un'ulteriore condizione per la revoca del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale, portandole rispettivamente a € 2.000 e € 3.200, nell'ipotesi in cui l'atto sia adottato dagli organi di vigilanza del Ministero del lavoro e delle politiche sociali per lavoro sommerso ovvero per gravi e reiterate violazioni alla normativa in materia di igiene e sicurezza sul lavoro, e a €. 3.200, nel caso in cui, sempre per ragioni legate alla sicurezza sul lavoro, il provvedimento sia adottato dagli organi di vigilanza delle Ausl.

Inoltre, facendo proprio l'indirizzo di valorizzare gli istituti di tipo premiale, è stato introdotto il comma 5-bis, in virtù del quale, su istanza di parte, fermo restando il rispetto delle altre condizioni di legge, tra cui la regolarizzazione dei lavoratori irregolari ovvero il rispristino delle regolari condizioni di lavoro, la revoca è, altresì, concessa subordinatamente al pagamento del venticinque per cento della somma aggiuntiva dovuta. L'importo residuo, maggiorato del cinque per cento, deve essere versato entro sei mesi dalla data di presentazione dell'istanza di revoca. In caso di mancato versamento o di versamento parziale dell'importo residuo entro detto termine, il provvedimento di accoglimento dell'istanza suddetta viene a costituire titolo esecutivo per l'importo non versato.

La novella ha modificato l'art. 39 del D.L. n. 112/2008, convertito dalla L. n. 133/2008, sostituendone il comma 7. Pertanto, salvo i casi di errore meramente materiale, l'omessa o infedele registrazione dei dati di cui alla previsione normativa, che determinino differenti trattamenti retributivi, previdenziali o fiscali (violazioni non meramente formali),è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da € 150 a € 1.500. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero a un periodo superiore a sei mesi, la sanzione va da € 500 a € 3.000. Se la violazione si riferisce a più di dieci lavoratori ovvero a un periodo superiore a dodici mesi, la sanzione va da € 1.000 a € 6.000.

La nozione di omessa registrazione si riferisce alle scritture complessivamente omesse e non a ciascun singolo dato di cui manchi la registrazione e la nozione di infedele registrazione si riferisce alle scritturazioni dei dati richiesti diverse rispetto alla qualità (ad es. qualifica) o quantità (ad es. durata)della prestazione lavorativa effettivamente resa o alle somme effettivamente erogate.

La mancata conservazione del Libro unico del lavoro per il termine prescritto, è, infine, punita con la sanzione pecuniaria amministrativa da € 100 a € 600.

Alla contestazione delle sanzioni amministrative di cui sopra provvedono gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro e previdenza, mentre l'autorità competente a ricevere il rapporto ai sensi dell'art. 17 della L. 689/1981 è la Direzione del lavoro territorialmente competente (leggi Ispettorato del lavoro).

La suddetta novella è, anch'essa improntata al rispetto del cd. principio della gradazione, già citato.

Stesso discorso per l'intervento relativo all'art. 82 del D.P.R. n. 797/1955, che, nel nuovo testo, dispone che il datore di lavoro che non provveda, se tenutovi, alla corresponsione degli assegni famigliari, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da € 500 a € 5.000. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero a un periodo superiore a sei mesi,la sanzione va da € 1.500 a € 9.000. Se la violazione si riferisce a più di dieci lavoratori ovvero a un periodo superiore a dodici mesi,la sanzione va da € 3.000 a € 15.000.

L'ultimo intervento riguarda l'art. 5 della L. n. 4/1953, il cui primo comma è stato interamente riscritto. E pertanto, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di mancata o ritardata consegna al lavoratore del prospetto di paga, o di omissione o inesattezza nelle registrazioni apposte sul prospetto paga, al datore di lavoro si applica, sempre che via sia stata erogazione totale o parziale della retribuzione dovuta, la sanzione amministrativa pecuniaria da € 150 a € 900. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero a un periodo superiore a sei mesi, la sanzione va da € 600 a € 3.600. Se la violazione si riferisce a più di dieci lavoratori ovvero a un periodo superiore a dodici mesi, la sanzione va da € 1.200 a € 7.200.

Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro adempia ai propri obblighi attraverso la consegna al lavoratore di copia delle scritturazioni effettuate nel Libro unico del lavoro, non si applicano le suddette sanzioni e il trasgressore è sanzionabile esclusivamente ai sensi dell'art. 39, comma 7, del D.L. n. 112/2008, convertito dalla L. n. 133/2008.

L'intervento legislativo oggetto di commento è sicuramente la conseguenza di numerose considerazione enucleate in dottrina sulla portata retributiva di alcune sanzioni che, in materia, sono state, nel corso dell'ultimo decennio, inasprite onde amplificarne l'efficacia deterrente rispetto alla condotta stigmatizzata. Ed invero, se da un lato la sanzione pecuniaria legata alla commissione dell'illecito amministrativo non muta in funzione dell'eventuale differente elemento psicologico che sottende la violazione (dolo o colpa), è altrettanto vero che la scelta di politica sanzionatoria posta in essere nel più recente passato in subiecta materia non è sempre apparsa in linea con il reale disvalore sociale della condotta reprimenda.

La soluzione adottata con la Riforma supera l'impasse, applicando il cd. principio della gradazione, per cui l'azione pervicace del datore di lavoro, protrattasi nel tempo, risulta ora gradatamente sanzionata in maniera sempre più grave in funzione della sua intensità. In buona sostanza, la sanzione è diversificata in ragione della concreta portata offensiva della condotta.

Qualche cenno, infine, merita l'applicazione intertemporale delle norme, vecchie e nuove, nell'attesa degli imminenti chiarimenti ministeriali.

In materia di violazioni amministrative l'art. 2 della L. 22 novembre 1981, n. 689 sancisce il principio del tempus regit actum, per cui andrà ad essere applicata la sanzione (norma sostanziale) prevista nel momento in cui l'illecito è stato commesso, o meglio la condotta si è consumata. Trattandosi di illeciti permanenti, infatti, come ad es. l'impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, laddove non vi sia soluzione di continuità, una condotta iniziata prima dell'entrata in vigore della novella, potrebbe consumarsi successivamente. In tal caso, andrà applicata la nuova previsione sanzionatoria. Al contrario, se la condotta si è esaurita prima del 24 settembre 2015, ma risulta accertata successivamente, sarà applicata la precedente previsione sanzionatoria.

Per ciò che concerne, al contrario, la disposizione afferente all'applicazione della diffida ex art. 13, del D.Lgs. 23 aprile 2004, n. 124 e ss.mm.ii., vi è da rimarcare che, sebbene per le violazioni amministrative non operi il principio del favor rei, alle disposizioni di natura procedurale non si applica il principio del tempus regit actume, pertanto, si potrebbe pensare che, per le violazioni accertate dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 151/2015, benché commesse prima e, come tali, sanzionabili ai sensi della precedente previsione normativa, debba essere applicata l'agevolazione conseguente alla cd. diffida obbligatoria, reintrodotta a far data dal 24 settembre 2015 (in tema di norme procedurale e ius superveniens cfr. Cons. di St. n. 330/1980 e circolare n. 38/2010 MLPS). In verità, sul punto si è già espresso il Ministero del lavoro dapprima con nota prot. n. 16494 del 7/10/2015 e successivamente con la circolare n. 26/2015, chiarendo che alle condotte iniziate e cessate prima del 24/09/2015, benché accertate dopo tale data, non si applica la procedura di diffida “in considerazione dei suoi contenuti sostanziali riferiti, in particolare, al mantenimento in servizio per almeno tre mesi del lavoratore irregolare”.

Un'ultima chiosa merita, infine, la nuova previsione di cui al comma 5 bis dell'art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 e ss.mm.ii., in tema di sospensione dell'attività imprenditoriale, laddove si dispone che, in caso di mancato versamento o di versamento parziale entro il termine di legge dell'importo residuo della somma aggiuntiva prevista per la revoca della stessa, l'atto di accoglimento della prefata istanza viene a costituire titolo esecutivo per l'importo non versato. Orbene, sarà da chiarire se l'organo ispettivo avrà l'obbligo del rapporto ai sensi dell'art. 17 della L. n. 689/1981, in verità espressamente previsto in tema di sanzioni amministrative pecuniarie per la successiva emissione dell'ordinanza-ingiunzione, che poi, se non ottemperata e/o non opposta, viene a costituire titolo esecutivo. È più probabile, pertanto, che l'istanza di cui sopra, già di per sé titolo esecutivo, sarà direttamente messa in esecuzione dall'Ufficio secondo le disposizioni vigenti in materia, a seguito di segnalazione da parte del funzionario procedente.