Un nuovo decreto legislativo per la tutela della genitorialità

Il 25 giugno 2015 è entrato in vigore il D.Lgs 15 giugno 2015, n. 80, emanato in attuazione della delega contenuta della L. 183 /2014 (cd. Jobs Act), che ha impattato sul T.U. della maternità e paternità (D. Lgs. n. 151/2001) intervenendo così su istituti quali il congedo obbligatorio di maternità, il congedo parentale, il congedo di paternità, l'adozione e gli affidamenti e l'indennità di maternità. La novità legislativa contiene anche disposizioni in tematiche più generali quali, ad esempio, la tutela delle donne vittime di violenze di genere. È prevista l'automaticità delle prestazioni nel caso di lavoratrice parasubordinata priva della copertura contributiva. Con tale provvedimento il legislatore ne approfitta anche per inserire una disposizione al fine di incentivare il telelavoro.

La novità legislativa interviene sull'istituto della maternità e della paternità finora regolamentato dal D. Lgs. n. 151 del 26 marzo 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), il quale, oltre a definire il congedo di maternità, il congedo di paternità, il congedo parentale e il congedo per la malattia del figlio prevede una serie di disposizioni a tutela della salute della lavoratrice. La novità legislativa introduce delle modifiche al T. U. richiamato, senza però mutarne la struttura fondante.

Per comprendere meglio le discipline di seguito analizzate, si ricorda che il T. U. n. 151/2001 all'art. 2 prevede le definizioni, tutt'oggi valide secondo le quali: per congedo di maternità si intende l'astensione obbligatoria del lavoro della lavoratrice; per congedo di paternità si intende l'astensione dal lavoro del lavoratore, fruito in alternativa al congedo di maternità; per congedo parentale si intende l'astensione facoltativa della lavoratrice o del lavoratore e, infine, per congedo per la malattia del figlio, si intende l'astensione facoltativa dal lavoro della lavoratrice o del lavoratore in dipendenza della malattia stessa.

Il D.Lgs 15 giugno 2015, n. 80 “misure per la conciliazione delle esigenze di cura, vita e di lavoro, in attuazione dell'articolo 1 commi 8 e 9 della legge 10 dicembre 2014, n. 183” apporta, con molteplici disposizioni sperimentali valevoli per il solo anno 2015, modifiche al D. Lgs n. 151 del 26 marzo 2001. Nello specifico il decreto riporta misure per la conciliazione delle esigenze di cura, vita e di lavoro prevedendo misure volte a sostenere le cure parentali e a tutelare le madri lavoratrici. Il testo di legge dispone, conseguentemente, di norme che rivestono il carattere temporaneo, avendo una durata limitata alle sole giornate riconosciute nell'anno 2015, e altre che, viceversa, hanno il carattere definitivo.

Nell'ambito temporaneo ricadono gli istituti:

- del congedo di maternità e paternità (artt. 2, 3, 5 D. Lgs. 80/2015 che modificano gli artt. 16, con introduzione altresì dell'art. 16 bis, 24 e 28 del T.U);

- del congedo parentale anche per i genitori adottivi ed affidatari (artt. 7, 8, 9,10 del D. Lgs. che modificano gli artt. 32, 33, 34 e 36 del T.U.);

- i diritti dei genitori iscritti alla Gestione Separata (art. 13 del D. Lgs. 80/2015 che introduce l'art. 64 bis e ter al T.U.), i diritti dei genitori lavoratori autonomi (artt. 14, 15, 16 del D. Lgs. 80/2015 che modificano la rubrica del Capo XI, l'art. 66 e 67 del T.U.) ed infine,

- il congedo per le donne vittime di violenza di genere (art. 24 del D. Lgs. 80/2015).

Mentre le norme “definitive” riguardano:

- il congedo di maternità (art. 4 del D. Lgs. 80/2015 che modifica l'art. 26 del T.U.) e paternità (art. 6 del D. Lgs. 80/2015 che modifica l'art. 31 del T.U.) per i genitori adottivi ed affidatari, il lavoro notturno (art. 11 e 21-bis del D. Lgs. 80/2015 che modifica l'art. 53 del T. U.) per i genitori adottivi ed affidatari, le dimissioni (art. 12 del D. Lgs. 80/2015 che modifica l'art. 55 del T.U.), i diritti dei genitori liberi professionisti anche adottivi ed affidatari (artt. 17, 18, 19 20 del D. Lgs. 80/2015 che modificano il Capo XII e gli artt. 70, 71e 72 del T.U.), le disposizioni in materia di telelavoro (art. 22 del D. Lgs. 80/2015 che modifica gli artt. 11 e 18 bis del D. Lgs. 66/2003) e le risorse per misure di conciliazione tra vita professionale e privata (art. 25 del D. Lgs. 80/2015).

Con l' art. 23 viene introdotta una novità, ossia il ricorso al telelavoro al fine di conciliare i tempi di vita e di lavoro mediante la stipulazione di accordi collettivi con i sindacati maggiormente rappresentativi.

Tale quadro normativo avrà dei riflessi sulla validità delle norme, in particolare quelle la cui applicazione è in via sperimentale, le quali sono soggette all'entrata in vigore di decreti legislativi attuativi dei criteri di delega di cui alla Legge n. 183/2014 che individuino l'adeguata copertura finanziaria per gli anni successivi. Pertanto, se non entreranno in vigore, a decorrere dal 1° gennaio 2016 con riferimento alle giornate di astensione riconosciute a decorrere dall'anno 2016, le disposizioni sperimentali che modificano il D.Lgs. n. 151/2001 (ovvero gli artt. 2, 3, 5. 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15 e 16) si applicheranno nel testo vigente prima dell'entrata in vigore del decreto. Mentre scomparirà il congedo per le donne vittime di violenza di genere.

Il congedo di maternità e paternità è disciplinato all'art. 16 e all'art. 20 D. Lgs. 80/2015.

Con l'art. 16 viene posto il divieto di adibire le donne al lavoro in tre ipotesi:
1) durante i due mesi precedenti la data presunta al parto;
2) per il periodo intercorrente tra la data presunta e la data effettiva del parto (ove questo avvenga oltre la data presunta); e
3) durante i tre mesi successivi.


Il D.Lgs. n. 80/2015 è andato oltre ed ha precisato che: «durante gli ulteriori giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in data anticipata rispetto a quella presunta. Tali giorni sono aggiunti al periodo di congedo di maternità dopo il parto, anche qualora la somma dei periodi di cui alle lettere a) e c) superi il limite complessivo di cinque mesi». Questa assume la veste di una precisazione per quei casi di parti particolarmente prematuri, con la previsione di un meccanismo di recupero dei giorni non goduti e della proroga fino a sette mesi dopo il parto per condizioni pregiudizievoli ( il meccanismo era già stato previsto dalla Circolare Inps n. 62/2010).

La novità in merito al congedo di maternità riguarda l'introduzione dell'art. 16-bis, titolato: «Rinvio e sospensione del congedo di maternità», con il quale, di fatto, il legislatore “recepisce” quanto già espresso dalla Corte Costituzionale con sentenza n.116/2011. La disposizione dispone: «In caso di ricovero del neonato in una struttura pubblica o privata, la madre ha diritto di chiedere la sospensione del congedo di maternità per il periodo di cui all'articolo 16, comma 1, lettere c) e d), e di godere del congedo, in tutto o in parte, dalla data di dimissione del bambino» (solo per l'anno 2015). E' doveroso segnalare che tale circostanza non determina un ampliamento del periodo di congedo, bensì una sospensione con diritto al recupero alla fine della stessa; la madre che abbia i requisiti per poter riprendere il lavoro (attestazione medica che dichiari la compatibilità dello stato di salute della donna con la ripresa dell'attività lavorativa) sospenderà il periodo di congedo per tutto il tempo in cui il figlio è ricoverato presso la struttura sanitaria per farlo nuovamente decorrere una volta che vi siano le dimissioni ospedaliere. La posizione del lavoratore viene considerata alla stregua di un diritto potestativo. La portata innovativa della disposizione in esame consiste, in particolare, nella possibilità di eccezionale deroga all'astensione obbligatoria prevista per la madre.

In tema di congedo di paternità l'art. 5 (solo per l'anno 2015), prevede una modifica all'art. 28 del T.U. il quale al comma 1 recita che «Il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice, in caso di morte o di grave infermità della madre ovvero di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre».

Le norme approvate parificano i genitori adottivi ed affidatari a quelli naturali e le norme a questi relativi sono quasi tutte strutturali, eccezione fatta per l'estensione del congedo parentale per il quale sono previste tempistiche più lunghe. E' strutturale la modifica all' art. 31 del T.U. sulla maternità e paternità per cui, in caso di adozione internazionale, il padre lavoratore avrà il diritto a fruire del congedo non retribuito previsto per la permanenza all'estero, anche quando la madre non sia lavoratrice. Ancora, un altro diritto riconosciuto non in maniera provvisoria per i genitori adottivi ed affidatari è quello relativo alla possibilità di non effettuare lavoro notturno nei primi tre anni dall'ingresso del minore in famiglia, e comunque non oltre il dodicesimo anno dall'ingresso in famiglia e comunque fino alla maggiore età dello stesso. In proposito si ricorda che il T.U., già assicura un trattamento migliorativo ai genitori adottivi ed affidatari, rispetto ai genitori naturali, in materia di congedo di maternità/paternità, lasciando libertà di scelta fra chi dei due debba fruire dei cinque mesi di congedo c.d. obbligatorio.

Novità significative si hanno riguardo alla tematica del congedo parentale. Infatti con gli articoli dal 7 al 10, avvengono modifiche sostanzialmente sotto tre aspetti (solo per l'anno 2015):

1. modifica dei requisiti di età del figlio per la fruizione dei congedi (anche a fronte di adozioni e affidamento);
2. la possibilità di usufruire dei congedi ad ore anche se non previsto dalla contrattazione collettiva;
3. la riduzione dei termini di preavviso nei confronti del datore di lavoro.

Nel primo caso viene fatto riferimento alla possibilità di accedere a tale congedo per un arco temporale più ampio rispetto a quanto previsto dalla normativa precedente, ossia può essere fruito fino al compimento del 12° anno di età del bambino a fronte degli 8 anni. In questo caso la durata massima del congedo rimane invariata (massimo dieci mesi) così suddivisa: se richiesto dalla madre lavoratrice compete, trascorso il periodo di congedo obbligatorio di maternità, un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi; se viene richiesto dal padre lavoratore compete un periodo continuativo o frazionato non superiore ai sei mesi; infine se è presente un solo genitore, a questo compete un periodo continuativo o frazionato non superiore a dieci mesi.

Qualora il padre fruisca del congedo parentale per almeno tre mesi, il periodo complessivo dei congedi per i genitori è elevato a undici mesi complessivi, quindi il padre potrà usufruire di un periodo complessivo di sette mesi (in questo modo la legge tenta di incentivare la fruizione dell'astensione facoltativa da parte del padre).

La legge prevede un prolungamento del congedo parentale, fino ad un massimo di tre anni e fino al compimento del 12 anno di età, nei casi in cui vi siano genitori con minore con disabilità grave. Tale circostanza si differenzia dalle altre per il fatto che il genitore (madre o padre) ha diritto a percepire una trattamento economico pari al 30% della retribuzione. Il secondo aspetto, l' art. 7, c. 1, lett. b), del D.Lgs. n. 80/2015, prevede la possibilità per il genitori di usufruire del congedo parentale ad ore, anziché a giorni (possibilità era già stata introdotta dalla legge di Stabilità del 2013 – L. 228/2012 – ove la contrattazione collettiva lo avesse previsto). La disposizione normativa regolamenta la fruizione oraria, nel caso di mancata regolamentazione da parte della contrattazione collettiva, prevedendo che il genitore non può assentarsi per un numero di ore giornaliero superiore alla metà del suo orario medio giornaliero di servizio e non può unire alle ore di congedo parentale altre ore di permesso legate alla maternità. Ultimo aspetto, lettera c) dello stesso art. 7, riduce a 5 giorni (contro i 15 giorni precedenti) il periodo minimo di preavviso al datore di lavoro, mentre per usufruire del congedo ad ore il preavviso è ridotto a 2 giorni, con evidenti ripercussioni per l'organizzazione aziendale.

Nel quadro dei congedi viene introdotta una nuova, ed importante, tipologia in favore delle donne vittime di violenze di genere, inserite nei percorsi di protezione relativi alla violenza di genere, e debitamente certificati dalle strutture competenti, per un periodo di tre mesi. La lavoratrice ha, inoltre, diritto alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in lavoro a tempo parziale, e viceversa, ove vi sia disponibilità in organico, fermo restando disposizioni più favorevoli previste dalla contrattazione collettiva.

Si riporta il seguente schema riepilogativo

Nel D.Lgs. 80/2015 il legislatore inserisce una serie di disposizioni normative.

Ricordiamo quella in materia di “dimissioni”, disciplinata all'art. 55 del D.Lgs. n. 151/2001 che sancisce: “in caso di dimissioni volontarie nel periodo in cui vige il divieto di licenziamento – e cioè fino al compimento di un anno del bambino – i genitori non sono tenuti al preavviso”, così come la disposizione che ha innovato l' art. 24 del D. Lgs. 151/2001, secondo la quale l'indennità di maternità è corrisposta anche nei casi di licenziamento per giusta causa. In questo caso l'indennità viene erogata direttamente dall'INPS.

Vi sono poi i diritti per gli iscritti alla Gestione separata, i lavoratori autonomi e i liberi professionisti e l'incentivo al telelavoro e l'assenza dell'obbligo di lavoro notturno per lavoratrice madri adottive e affidatarie di minore.
L' art 13 D.Lgs. 80/2015, che aggiunge l' art. 64 bis al D.Lgs. 151/2001, estende alle lavoratrici autonome iscritte alle Gestione separata INPS il diritto a percepire l'indennità di maternità per i 5 mesi successivi all'effettivo ingresso del minore in famiglia in caso di adozioni o affidamento. Tale previsione si applica a tutti quei soggetti per i quali la natura contrattuale del rapporto di lavoro abituale, prevede l'iscrizione alla gestione separata ovvero non siano iscritti ad altre forme obbligatorie di previdenza.
L' art. 18 del decreto, che apporta le modifiche agli art. 66-67-70-71 e 72 del T.U., conferma il diritto del padre a fruire del congedo di paternità nel caso in cui entrambi i genitori siano lavoratori autonomi o liberi professionisti, per il periodo che sarebbe spettato alla madre, in caso di morte, grave infermità della madre, abbandono da parte della stessa, affidamento esclusivo del bambino al padre. Si precisa che caso di adozione o affidamento il genitore avrà diritto all'indennità di maternità per cinque mesi per l'adozione e tre mesi per l'affidamento, ma soprattutto che devono essere iscritti ad una forma di previdenza obbligatoria (Gli enti che gestiscono forme obbligatorie sono: Cassa nazionale del Notariato, Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore degli avvocati e dei procuratori, Ente nazionale di previdenza e di assistenza farmacisti, Ente nazionale di previdenza e assistenza veterinari, Ente nazionale di previdenza e assistenza medici, Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore dei Geometri, Cassa di previdenza per l'assicurazione degli sportivi, Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore dei dottori commercialisti, Cassa nazionale di previdenza ed assistenza per gli ingegneri e gli architetti liberi professionisti, Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore dei ragionieri e periti commerciali, Ente nazionale di previdenza e assistenza per i consulenti del lavoro).

Con l' art. 23 D.Lgs. 80/2015 si introduce una disposizione diretta ad incentivare il telelavoro, quale strumento di flessibilità nella gestione delle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa. E' sicuramente una norma con una duplice finalità, da una parte migliorare la posizione lavorativa del lavoratore, flessibilità che ha importanti conseguenze nella conciliazione dei tempi vita-lavoro, e dall'altra permette all'azienda di beneficiare dell'esclusione del lavoratore dal computo dei limiti numerici previste da leggi e Ccnl per l'applicazione di particolari istituti e normative come ad esempio: assunzioni agevolate, licenziamenti, contributi Inps. Ancora, l' art.11 del D.Lgs. n. 80/2015, come accennato, che modifica il comma b-bis) dell'art. 53 D.Lgs. n. 151/2001 e il D.Lgs. n. 66/2003, estende il divieto al lavoro notturno anche per i genitori adottivi o affidatari di minori nei primi tre anni di ingresso in famiglia e comunque non oltre il dodicesimo anno di età.

Il legislatore introduce poi una ipotesi di automaticità delle prestazioni. Infatti, dispone l' art. 13 comma 1 del D.Lgs. 80/2015, “i lavoratori e le lavoratrici iscritti alla gestione separata di cui all'articolo 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335, non iscritti ad altre forme obbligatorie, hanno diritto all'indennità di maternità anche in caso di mancato versamento alla gestione dei relativi contributi previdenziali da parte del committente”.

L'INPS ha dato attuazione al decreto legislativo tramite l'emanazione di normativa di rango secondario. In particolare sono stati emanati messaggi applicativi nonché la Circolare n. 139 del 17 luglio 2015. Con il messaggio n. 4576 del 6 luglio 2015, viene precisato dall'Istituto che, stante l'immediata entrata in vigore della disciplina (con particolare riferimento alla riforma dell'art. 32 del T. U . 151/2001) è possibile, dalla data del 25 giugno 2015 e fino all'implementazione on line, per i figli di età compresa tra gli 8 e i 12 anni, presentare la domanda in via cartacea, tramite i modelli messi a disposizione su sito istituzionale (in particolare si deve usare il modello rinvenibile nella modulistica avente codice SR23), mentre per i figli di età minore agli 8 anni resta valida la procedura telematica già in essere. Analogo contenuto è rinvenibile nel messaggio n. 4805 del 16 luglio 2015 relativo alle istanze di congedo parentale per figli con disabilità grave di cui ai novellati artt. 33 e 36 del T.U. 151/2001. In tale caso il codice del modulo è SR08. La Circolare n. 139 del 17 luglio 2015 ha un contenuto esplicativo limitato alla modifica da parte del D. Lgs. n. 80/2015 agli artt. nn. 32, 34 2 36 del T. U. 151/2001. La Circolare stessa rinvia ad ulteriori istruzioni operativa da emanarsi per le altre modifiche intervenute con richiamo esplicito richiamo alla modifica della modalità oraria di fruizione del congedo parentale (di cui all' art. 7, lett. b D. Lgs. 80/2015 che aggiunge il comma 1 ter all'art. 32 del D. Lgs. 151/2001) per il quale ha annunciato l'emanazione di ulteriore apposita Circolare. Ad ogni modo la Circolare n. 139 ha il pregio di riepilogare, nell'alveo delle disposizioni analizzate, la riforma attuata dal legislatore, arricchendola di esempi e casi pratici.

La Circolare si sofferma anche sui periodi di congedo parentale indennizzabili subordinatamente alle condizioni di reddito dei genitori. Viene qui precisato che i periodi di congedo parentale ulteriori rispetto al limite di 6 mesi oppure fruiti tra gli anni 6 e 8 del bambino, ovvero tra i 6 ed 8 anni di ingresso del figlio adottato o affidato, vengono indennizzati solo a condizione che il reddito individuale del genitore richiedente sia inferiore a 2,5 volte l'importo del trattamento minimo di pensione a carico dell'AGO. Per l'individuazione di tale limite reddituale, che annualmente viene rivalutato si deve far riferimento alla Circolare INPS n. 78 del 16 aprile 2015 che lo individua, per l'anno 2015, nell'importo pari ad Euro 6.531,07.

Preme anche ricordare, in linea a quanto contenuto nella Circolare in commento, che i periodi di congedo parentale che saranno fruito nell'arco temporale compreso tra il 25 giugno ed il 31 dicembre 2015 in virtù della riforma saranno coperta da contribuzione figurativa ovvero saranno riscattabili. Più precisamente il congedo parentale è coperto da contribuzione figurativa fino al 6° anno di vita del bambino (o 6 anni dall'ingresso del minore in caso di adozione o affidamento) [sul punto la Circolare INPS n. 139 riporta 12 anni, potrebbe trattarsi di un mero errore materiale e che il dato corretto sia di 6 anni]. Il periodo di congedo parentale successivo al sesto anno di vita (o sesto anni dall'ingresso del minore in caso di adozione o affidamento) sarà coperto da contribuzione figurativa con valore ridotto, integrabile da parte dell'interessato tramite riscatto o versamenti volontari.

Si ricorda altresi che lo scorso 18 agosto con Circolare n. 152 l'Inps è intervenuto sulle modalità di fruizione e di conteggio dei congedi parentali ad ore previsti dal D.Lgs 80/2015.

Il legislatore evidenzia una rinnovata sensibilità per le esigenza di conciliazione tra i tempi di vita con quelli di lavoro. Esigenze che devono essere adeguate ai mutati scenari sociologici e al ruolo sempre più attivo della donna nel contesto sociale. Il legislatore poi coglie anche l'occasione per adeguare il testo normativo ad interventi giurisprudenziali, in particolare in relazione agli interventi della Corte Costituzionale (vedi in particolare le modifiche apportate agli artt. 24 e 31 del D. Lgs. 151/2001). Come osservato, molti degli interventi però hanno solo carattere sperimentale e una durata al momento solo per l'anno 2015 (che poi sostanzialmente significa dal 25 giugno al 31 dicembre 2015). Sul punto hanno inciso in modo positivo le osservazioni delle Commissioni Lavoro di Camera e Senato che hanno in qualche modo fatto escludere dalla limitazione temporale alcune disposizioni prive di oneri per la finanza pubblica ovvero aventi contenuto di mero adeguamento a pronunce della Corte Costituzionale.

La novità legislativa interviene indubbiamente in una fase storico-sociale “critica”, caratterizzata da un incremento dell'abbandono del lavoro a seguito della nascita dei bambini e dalla assenza di flessibilità oraria, utile per prendersi cura di quest'ultimi (I dati Istat 2015, Relazione tra tasso di occupazione femminile e numero medio di figli per donna nelle varie regioni italiane 2013, ci mostrano la relazione che intercorre tra il tasso di occupazione e il tasso di fecondità. Vi sono Regioni (specialmente al Nord) che sono entrate nel circolo virtuoso maggiore occupazione maggiore fecondità mentre altre (regioni del sud) rimangono ancorate a bassi tassi di occupazione e minore fecondità, tutto in un contesto legislativo uguale per tutti).

Le disposizioni normative che abbiamo analizzato mettono in chiara evidenza la finalità del D.Lgs. n. 80/2015, ossia flessibilizzare la gestione dei tempi ed includere nell'ambito di applicazione anche quelle figure professionali che, a causa della natura contrattuale del rapporto di lavoro, sono state escluse. E' un passo avanti orientato a ridurre le oscillazioni del tasso di occupazione femminile mediante la possibilità del padre di beneficiare del congedo. Infine il Decreto presenta alcune contraddizioni. Il Governo pone una forte attenzione alla materia dei congedi e alla conciliazione dei tempi di vita (di cui innegabilmente ne discende un giudizio positivo), ma al tempo stesso condiziona i diritti alle coperture finanziarie. Prevedere alcune modifiche solo a livello sperimentale per l'anno 2015, lasciando ad altri futuri (ed eventuali) decreti il finanziamento delle misure in modo strutturale, porta incertezza e difficoltà operative non trascurabili. Proprio al riguardo è intervenuto il Ministero del Lavoro, con un comunicato stampa del 23 giugno, con il quale precisa che le misure del D.Lgs. n. 80/2015 diverranno strutturali una volta approvato in via definitiva il decreto di riforma degli ammortizzatori sociali. Aggiungo che tali politiche “conciliative” dovrebbero essere accompagnate da politiche rivolte allo sviluppo di servizi per le cure parentali (come asili nido) e all'ottenimento di agevolazioni “fiscalmente” per le lavoratrici con figli.