Carenza della valutazione dei rischi e illegittimità dei contratti di somministrazione

Gianpiero Belligoli
03 Febbraio 2017

Qualora sia applicabile, ratione temporis, il disposto di cui all'art. 20, comma 5, del D.Lgs. n. 276/2003, è vietato per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'art. 4 del D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626 stipulare contratti di somministrazione.
Massime

“Qualora sia applicabile, ratione temporis, il disposto di cui all'art. 20, comma 5, del D.Lgs. n. 276/2003, è vietato per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'art. 4 del D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626 stipulare contratti di somministrazione”.

“Nelle controversie inerenti il personale di tali società, da considerarsi di pubblico impiego, il contratto a termine illegittimo non è suscettibile di conversione in rapporto a tempo indeterminato, stante il divieto posto dall'art. 36, D.Lgs. n. 165/2001, il cui disposto non è stato modificato dal D.Lgs. n. 368/2001, contenente la regolamentazione dell'intera disciplina del lavoro a tempo determinato. Pertanto, in caso di violazione di norme poste a tutela dei diritti del lavoratore dalla nullità dei contratti deriva, al di là della responsabilità erariale per i dirigenti, il diritto solamente al risarcimento dei danni subiti, da quantificarsi secondo le regole fissate dall'art. 32, comma 5, della L. n. 183/2010 che prevede - per il caso della illegittima apposizione del termine al contratto a tempo determinato - la condanna del datore di lavoro ad una indennità omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri di cui all'art. 8, L. 15 luglio 1966, n. 604”.

Il caso

Nella fattispecie il Tribunale di prima cura, dopo aver dichiarato l'illegittimità dei contratti di somministrazione a termine stipulati, tra il 2008 ed il 2011, per omessa preventiva valutazione dei rischi, condannava la società somministrata partecipata dal Comune, al pagamento nei confronti del lavoratore somministrato di n. 12 mensilità ai sensi dell'art. 32, L. n. 183/2010.

La Corte di Appello di L'Aquila riformava parzialmente la pronuncia di primo grado statuendo l'applicabilità, alla fattispecie in esame, dell'art. 18, L. n. 300/1970, con conseguente condanna della Società al pagamento di n. 20 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto in favore del dipendente.

Avverso detta statuizione la società somministrata agiva avanti la Corte di Legittimità sostanzialmente per:

  • aver ritenuto inapplicabili al caso di specie le prescrizioni di cui al D.Lgs. n. 81/2008 e, per contro
  • aver ritenuto applicabile al rapporto di lavoro in somministrazione la normativa sanzionatoria sul contratto a termine ed i parametri di liquidazione del danno in via automatica in assenza di prova specifica circa il danno subito da parte del lavoratore.
Le questioni

Le questioni trattate dalla Suprema Corte posso essere sintetizzate come seguono:

1a questione: l'efficacia temporale degli artt. 17, comma 1 lett. a) e 28 del D.Lgs. n. 81/2008 in tema di esonero delle imprese dall'osservanza delle prescrizioni sulla sicurezza sul lavoro;

2a questione: l'applicabilità dell'art. 36, D.Lgs. n. 165/2001 alle società in house providing e conseguente preclusione della conversione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro in ipotesi di successione illegittima di contratti a termine;

3a questione: i criteri giuridici di quantificazione del danno subito da un dipendente di una società in house providing in ipotesi di successione illegittima di contratti a termine;

4a questione: il vizio di manifesta inammissibilità del motivo di ricorso per Cassazione nel cui ambito sussistano contemporaneamente censure aventi ad oggetto violazioni di legge e vizi della motivazione.

Le soluzioni giuridiche

1a soluzione

La prima delle questioni attiene la vigenza, all'epoca del primo contratto di somministrazione (stipulato tra il 22/8/2008 ed il 31/12/2008), dell'art. 20, comma 5, del D.Lgs. n. 276/2003.

La soluzione offerta dalla Corte – ossia l'applicabilità alla fattispecie del D.Lgs. n. 276/2003 – pare condivisibile considerato che il tenore dell'art. 306, D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 porta a ritenere che le disposizioni di cui agli artt. 17, comma 1 lett. a) e 28 del D.Lgs. n. 81/2008, nonché le altre disposizioni in tema di valutazione dei rischi che ad esse rinviano, ivi comprese le relative disposizioni sanzionatorie, diventino efficaci a decorrere dal 1° gennaio 2009; per cui fino a tale data continuano a trovare applicazione le disposizioni previgenti.

Il D.Lgs. n. 626/1994, che prevede a carico dell'utilizzatore, specifici obblighi di sicurezza nei confronti del lavoratore somministrato, e sancisce il divieto di stipulare contratti di lavoro subordinato a termine per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, costituisce norma imperativa, la cui ratio è diretta alla più intensa protezione dei lavoratori rispetto ai quali la flessibilità d'impiego riduce la familiarità con l'ambiente e gli strumenti di lavoro.

In conclusione, dall'esame della stessa non si può ricavare alcun motivo per ritenere che l'intervento del D.Lgs. n. 81/2008 consenta, anteriormente alla sua entrata in vigore, l'esonero delle imprese dall'osservanza delle prescrizioni in tema di sicurezza sul lavoro.

2a soluzione

Col secondo tema la Corte ha confermato il principio per cui sono da considerarsi società in house providing le società costituite da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che per statuto esplichino la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici.

Da tale premessa la Corte ha tratto la conseguenza che si trattasse di controversia di pubblico impiego con conseguente applicabilità dell'art. 36, D.Lgs. n. 165/2001.

Con l'ulteriore corollario della intrasformabilità a tempo indeterminato del rapporto di lavoro, considerato che il dipendente pubblico che subisce la precarizzazione per effetto di una successione di contratti a termine connotata da abusività non perde alcun posto di lavoro alle dipendenze dell'Amministrazione pubblica ed al quale mai avrebbe avuto diritto, non avendo superato il vaglio di un concorso pubblico per un posto stabile.

Per cui la questione andava ponderata esclusivamente in termini di danno che, per il dipendente pubblico, deve essere ravvisato nella perdita di chance di una occupazione alternativa migliore e tale è anche la connotazione intrinseca del nocumento, seppur più intenso, ove il termine sia illegittimo per abusiva reiterazione dei contratti.

3a soluzione

Ulteriore tema trattato riguarda i criteri di quantificazione del danno subito dal dipendente di una società in house providing, in ipotesi di successione illegittima di contratti a termine.

A tal riguardo la Corte ritiene che si debba far riferimento all'art. 32, comma 5, L. n. 183/2010, comportante una agevolazione probatoria sotto il profilo della presunzione di danno.

La pronuncia cita più volte il precedente di Cass. S.U., n. 5072/2016, ma se da un lato sembrerebbe aderire al principio della presuntività del danno, poi in sede di elaborazione del principio di diritto, a cui dovrà attenersi il Giudice del rinvio, àncora rigidamente la quantificazione dello stesso all'art. 32, comma 5, della Legge n. 183/2010.

4a soluzione

Da ultimo, di particolare interesse appare l'unica tematica di natura procedurale trattata dalla Corte nel provvedimento in esame ed attinente l'inammissibilità di quei motivi di ricorso per Cassazione che contengano censure aventi ad oggetto, allo stesso tempo, sia la “violazione di legge” che il “vizio di motivazione”.

Al riguardo, la Corte ha precisato che il motivo di impugnazione che prospetti una contestuale denuncia di un vizio logico della motivazione e di un errore di diritto è inammissibile, richiedendo un inesigibile intervento integrativo della Corte che, per giungere alla compiuta formulazione del motivo, dovrebbe individuare per ciascuna delle doglianze lo specifico vizio di violazione di legge o del vizio di motivazione (sul punto si confronti anche Cass. sez. lav., 20 settembre 2013, n. 21611).

Si rammenta, al proposito, che il vizio della violazione di legge di cui all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. - giusta disposto di cui all'art. 366, comma 1, n. 4, c.p.c. - deve essere, a pena d'inammissibilità, dedotto mediante la specifica indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza gravata che motivatamente si assumano in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina, non risultando altrimenti consentito alla Suprema Corte di adempiere al proprio compito istituzionale di verificare il fondamento della denunciata violazione (Cass. civ. sez. III, 9 marzo 2012, n. 3721).

Analogamente, in caso di vizio di motivazione, la relativa censura deve contenere un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto), che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità (Cass. ci. sez. III, 30 gennaio 2012, n. 1303).

Osservazioni

Con riferimento alla prima questione trattata va aggiunto che l'art. 3 del D.Lgs. n. 368/2001, che sancisce il divieto di stipulare contratti di lavoro subordinato (o somministrato) a termine per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, costituisce norma imperativa, la cui ratio è diretta alla più intensa protezione dei lavoratori rispetto ai quali la flessibilità d'impiego riduce la familiarità con l'ambiente e gli strumenti di lavoro (Cass. sez. lav., 2 aprile 2012, n. 5241).

Con la conseguenza che, qualora il datore di lavoro non provi (essendone gravato: Cass. civ. sez. VI, 24 ottobre 2016, n. 21418, Cass. sez. lav., 8 giugno 2016, n. 11739, Cass. sez. lav., 24 febbraio 2016, n. 3636) di aver provveduto alla valutazione dei rischi prima della stipulazione, la clausola di apposizione del termine è nulla e il contratto di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi degli art. 1339 e 1419 comma 2 c.c. (Cass. civ. sez. VI, 24 ottobre 2016, n. 21418, Cass. sez. lav., 2 aprile 2012 n. 5241).

Circa poi la tematica delle società in house providing, essa assume rilievo in ordine alla individuazione della giurisdizione. Deve infatti ritenersi che la controversia riguardante l'azione di responsabilità a carico di amministratori e sindaci di una società per azioni a partecipazione pubblica – anche se totalitaria – ma la cui attività statutaria sia di svolgere un servizio in regime di concorrenza, appartenga alla giurisdizione del Giudice ordinario e non del Giudice contabile (Cass. S.U., 5 aprile 2013, n. 8352).

Mentre appartiene alla Corte dei Conti quando sussistano i requisiti fissati dalla sentenza in commento (sui quali, adde Cass. S.U., 10 marzo 2014, n. 5491) posto che il danno è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all'ente pubblico (Cass. S.U., 25 novembre 2013, n. 26283).

L'altra questione sostanziale trattata nel provvedimento in esame riguarda le conseguenze derivanti dall'illegittimità dell'apposizione del termine.

Stante l'inconvertibilità del rapporto in ragione della mancanza di perdita di un posto di lavoro cui il dipendente non aveva diritto (non avendo superato il vaglio di un concorso pubblico), il danno risarcibile di cui all'art. 36, comma 5, D.Lgs. n. 165/2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di “chance di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 c.c. (Cass. S.U., 15 marzo 2016, n. 5072).

Per la determinazione del danno deve farsi riferimento all'art. 32, comma 1, L. n. 183/2010 (Cass. S.U., 15 marzo 2016, n. 5072, Cass. civ. sez. VI, 21 novembre 2016, n. 23691, Cass. civ. sez. VI, 28 ottobre 2016, n. 21937, Cass. civ. sez. VI, 2 agosto 2016, n. 16095), con la differenza però che, mentre per il lavoratore privato l'indennità forfetizzata ex art. 32, comma 5, L. n. 183/2010 limita il danno risarcibile, per il dipendente pubblico, invece, essa agevola l'onere probatorio del danno subito derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative, che in quella misura risulta assolto, sicché allo stesso dipendente non è altresì precluso, come invece è per il lavoratore privato, di provare che il danno subito si traduca in un danno più elevato (Cass. S.U., 15 marzo 2016, n. 5072).

Resta peraltro da capire come sia configurabile un danno ulteriore a fronte di perdita di chance lavorativa migliore.

Per completezza va dato conto anche di un diverso orientamento secondo cui l'art. 36, comma 5, D.Lgs. n. 165/2001, nella parte in cui prevede che “il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative”, deve essere interpretato nel senso che la nozione di danno applicabile nella specie deve essere quella di “danno comunitario”, il cui risarcimento, in conformità con i canoni di adeguatezza, effettività, proporzionalità e dissuasività rispetto al ricorso abusivo alla stipulazione da parte della P.A. di contratti a termine, è configurabile come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro.

Per la liquidazione del suddetto danno da perdita del lavoro è utilizzabile come criterio tendenziale quello indicato dall'art. 8, L. 15 luglio 1966, n. 604, apparendo, invece, improprio il ricorso in via analogica sia al sistema indennitario omnicomprensivo previsto dalla L. n. 183/2010, art. 32, sia al criterio previsto dall'art. 18, St. Lav., trattandosi di criteri che, per motivi diversi, non hanno alcuna attinenza con l'indicata fattispecie (Cass. sez. lav., 30 dicembre 2014, n. 27481).