Micro permanenti e "accertamento clinico strumentale obiettivo" dopo la Legge Concorrenza

L'art. 139 cod. ass., nella sua formulazione successiva alle modifiche apportate dall'art. 32 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. con modi. dalla l. 24 marzo 2012, n. 27) stabiliva che: «in ogni caso le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente»(comma 3-ter).

Il successivo comma 3-quater disponeva che «Il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui all'articolo 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, è risarcito solo a seguito di riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l'esistenza della lesione». Quest'ultimo comma è stato espressamente abrogato dall'art. 1, comma 30, lett. b) della “Legge Concorrenza”, n. 124 del 4 agosto 2017.

Il comma 19 della Legge Concorrenza modifica infatti, sostituendolo, l'intero art. 139 cod. ass. È comunque opportuno citare la normativa previgente per evidenziare come, per ciò che concerne le modalità di accertamento diagnostico del danno e il diritto al risarcimento, nulla sia cambiato sotto il profilo sostanziale (vd. paragrafo successivo “Le micropermanenti in base alla Legge Concorrenza”).

La Corte Costituzionale (C. Cost. n. 235/2014) ha precisato l'interpretazione sottesa al doppio dettato della norma nel senso che mentre per l'accertamento del danno biologico permanente è necessario un accertamento clinico strumentale (di un referto per diagnostica, cioè, per immagini), per l'accertamento del danno da invalidità temporanea è invece sufficiente un mero riscontro visivo.

La risarcibilità del danno in caso di lesioni micro-permanenti, così come sopra regolamentata, è stata ritenuta infatti «rispondente a criteri di ragionevolezza» con successiva ordinanza C. Cost. n. 242/2015, con cui è stata individuata la necessità di limitare la discrezionalità valutativa del medico legale al fine di ridurre il rischio di simulazione di lesioni di fatto inesistenti.

La previsione dell'accertamento “clinico strumentale obiettivo”, ovvero “visivo”, indispensabile perché venga riconosciuto il risarcimento per danno, rispettivamente biologico permanente o temporaneo appare, a chi scrive, non condivisibile per una serie di motivi. Viene di fatto svuotata di valore la capacità diagnostica del medico che prescinda, per forza di cose, dall'utilizzo di strumenti o dal riscontro visivo.

In alcuni ambiti medico-scientifici la valutazione dei sintomi del periziando si basa esclusivamente su ciò che viene dallo stesso riferito; non per questo, però, è inibita la possibilità di delineare un quadro clinico preciso.

Basti pensare al danno psicologico derivante da un trauma da incidente stradale, o al classico “colpo di frusta” conseguente a tamponamento.

Il medico, ricorrendo alla sua preparazione specialistica, sarà senz'altro in grado di valutare, con margine di probabilità prossimo alla certezza, se quanto riportato dal paziente configuri ipotesi di danno reale o deprecabile tentativo di arricchimento ingiustificato.

A soccorso della corretta diagnosi, oltre alla preparazione accademica e all'esperienza pratica del medico, potrà intervenire la comparazione tra la dinamica del sinistro e i danni lamentati, nonché il confronto statistico con casi simili (a titolo esemplificativo: è altamente probabile che un sinistro che presenti modalità particolarmente violente, quali l'investimento di un pedone da parte di un veicolo, determini un danno post-traumatico, coinvolgente la sfera psichica; così come è altamente probabile che, in caso di incidente tra due veicoli, un urto da tergo ad elevata velocità, che comporti un danno materiale consistente, determini una lesione al rachide cervicale).

La previsione normativa oggetto di critica rischia di portare a conseguenze applicative inique e dunque inaccettabili: mentre verrà risarcita la cicatrice visivamente riscontrabile, non si attribuirà alcun valore ad uno stato depressivo in mancanza di strumenti che lo rilevino e di visibilità dello stesso, pur potendo incidere in modo molto più significativo sulla qualità della vita il secondo danno, rispetto al primo.

Non si può infatti negare l'importanza dell'attività professionale degli psicologi e psichiatri che indagano la mente umana e studiano gli effetti su di essa di determinati eventi sulla base del rapporto diretto con il paziente, senza l'utilizzo di strumentazione. Il loro studio si basa sull'analisi effettuata in virtù delle nozioni acquisite e delle esperienze maturate in quell'ambito specifico.

Le truffe in danno delle assicurazioni, consumatesi negli anni in numero rilevante, non possono comportare ricadute pregiudizievoli per chi sia vittima di un incidente stradale e reclami, in modo onesto, il giusto ristoro del pregiudizio sofferto.

La ratio ispiratrice della norma non può essere la patologia della condotta truffaldina ad opera di alcuni e lo strenuo tentativo di arginarla, cercando di evitare esborsi non dovuti da parte delle Compagnie; dovrebbe, piuttosto, essere il pieno riconoscimento di un diritto in capo a chi abbia subito un danno, nelle sue molteplici sfaccettature, da fatto illecito e sia in grado di provarlo.

Le truffe verranno automaticamente ridotte e limitate nel momento in cui il Giudice pretenderà la prova del danno sofferto da chi abbia formulato domanda risarcitoria.

La consulenza medico legale è già di per sé elemento idoneo ad evitare che vengano riconosciuti risarcimenti per danni non effettivamente esistenti e simulati a soli fini lucrativi. E proprio in virtù di quella fiducia che si ripone nel medico, la cui professionalità e competenza consentono di accertare le conseguenze lesive di un sinistro anche qualora non siano utilizzabili strumenti specifici, o le stesse non appiano ad occhio nudo.

Del resto, basti pensare ad un passato non troppo lontano, quando molti strumenti ancora non esistevano, per ricordarsi di quei medici che, dopo avere visitato un paziente, erano in grado di formulare diagnosi e prescrivere farmaci. E il più delle volte, non commettendo errori.

Il fatto che la scienza medica si possa ora avvalere di supporti tecnologici e di strumenti di esame in grado di renderla più precisa non deve però portare a credere che solo attraverso il loro utilizzo si possa pervenire al corretto inquadramento medico delle lesioni.

Per il riconoscimento di un danno biologico, sia esso temporaneo o permanente, devono essere correttamente applicati tutti quei criteri medico legali del nesso di causalità (di idoneità lesiva, cronologico, topografico, di continuità fenomenica, di esclusione di altre cause, ecc.) che permettano di porre in rapporto causale quel determinato sinistro con le lesioni documentate (L.FLORIS, medico legale in “Considerazioni medico-legali sulla sentenza della Corte di Cassazione N. 18773 del 26 settembre 2016”, Congresso Nazionale FAMLI – Rimini, ottobre 2016).

La contrapposizione di interessi tra Compagnie assicurative, che da un lato accolgono favorevolmente interventi normativi volti a contenere gli esborsi per risarcimenti e danneggiati, ma dall'altro esigono interventi normativi volti alla tutela del diritto al risarcimento del danno nella sua integrità, può risolversi solo riconoscendo il giusto ruolo alla Scienza Medica.

Il medico capace, preparato, coscienzioso, rispettoso dei principi deontologici posti alla base della disciplina medica, sarà in grado di distinguere i sintomi lamentati da chi reclama il risarcimento come danni reali o simulati.

Le lesioni, ancorché biologicamente lievi, sono suscettibili di accertamento e valutazione obiettiva, del tutto rispondente alla verità scientifica, soltanto laddove non si ingessi la discrezionalità del medico nella scelta dei criteri da utilizzarsi a tal fine.

L'incasellare detti criteri nel riscontro necessariamente “strumentale” o “visivo”, oltre a risultare scarsamente rispettoso della Disciplina Medico Legale, nonché penalizzante per il danneggiato, apre la strada a critiche per dubbia aderenza ai principi costituzionali.

In tal modo viene infatti escluso il risarcimento di quei pregiudizi il cui accertamento non può essere operato attraverso i ristretti criteri normativi, pur essendo riscontrabili da parte del medico legale attraverso criteri di carattere scientifico.

Applicando una corretta metodologia scientifica, le lesioni di lieve entità hanno sempre avuto, nel tempo, dignità risarcitoria. Peraltro non potrebbe essere altrimenti, visto che qualunque lesione dell'integrità psicofisica, seppur lievissima, purché evidenziata mediante un corretto accertamento medico legale, attiene a un diritto inviolabile della persona, costituzionalmente garantito e, pertanto, deve essere integralmente risarcita (L.FLORIS, medico legale in “Considerazioni medico-legali sulla sentenza della Corte di Cassazione N. 18773 del 26 settembre 2016”, Congresso Nazionale FAMLI – Rimini, ottobre 2016).

Chi scrive ritiene pienamente condivisibile l'orientamento secondo il quale, ai fini della valutazione del danno biologico di lieve entità, occorre che vengano utilizzati, secondo le leges artis, i diversi criteri scientifici della medicina legale (visivo-clinico-strumentale) indirizzati a tale scopo, non gerarchicamente ordinati tra loro, né unitariamente intesi, purché conducano all'obiettività dell'accertamento stesso. Ciò sia nel caso di lesioni temporanee che in ipotesi di danno permanente, con valutazione dei relativi postumi (Cass. civ., sez. III, 26 settembre 2016, n. 18773).

Esistono poi diverse pronunce della giurisprudenza di merito che si allineano all'interpretazione estensiva in ordine alla metodologia medica con cui debba effettuarsi l'accertamento del danno.

Si è, ad esempio, sostenuto che nell'ordinanza n. 242/2015 «La Corte si è limitata ad affermare la legittimità costituzionale della norma anche ove interpretata nel senso di rendere comunque imprescindibile un accertamento strumentale, senza peraltro minimamente sconfessare il diverso orientamento interpretativo – comunque conforme ai parametri costituzionali – secondo il quale ciò non sarebbe necessario in alcuni casi specifici» (Trib. Padova, 20 ottobre 2016, n. 2892). La pronuncia de qua fa riferimento a quelle ipotesi in cui le conoscenze scientifiche e la corretta applicazione metodologica valutativa medico legale consentono di individuare la reale sussistenza del danno a prescindere da un accertamento strumentale. Il Tribunale di Padova ha, altresì, evidenziato che altrimenti «si dovrebbe affermare che un pregiudizio di carattere stabilizzato incontri maggiori limiti di risarcibilità rispetto ad un pregiudizio di natura temporanea», il che sarebbe privo di logica. Si è inoltre statuito, con esplicito richiamo alle argomentazioni contenute nella sentenza Cass. civ., sez. III, 26 settembre 2016, n. 18773, che «delle finalità perseguite dal legislatore (intento di contrastare sia il fenomeno delle truffe assicurative che la negligenza colposa nell'accertamento dei microdanni), l'interpretazione più plausibile dei predetti articoli è che la legge esiga che il danno alla salute di modesta entità sia accertato e valutato dal medico legale e dal giudice secondo criteri di assoluta e rigorosa scientificità, senza che sia possibile fondare l'affermazione dell'esistenza del danno in esame sulle sole dichiarazioni della vittima, ovvero su supposizioni, illazioni, suggestioni, ipotesi. Pertanto deve ritenersi risarcibile anche il danno i cui postumi non siano “visibili” ovvero non siano suscettibili di accertamenti “strumentali” a condizione che l'esistenza di essi possa affermarsi sulla base di una ineccepibile e scientificamente inappuntabile criteriologia medico legale» (Trib. Rimini, 24 marzo 2017 n. 341).

Esistono numerose pronunce giurisprudenziali che univocamente riconoscono la risarcibilità del danno biologico, anche in assenza di accertamenti strumentali (cfr. Trib. Bologna, sent. n. 192/2015; Trib. Padova, sent. n. 4707/2014; G.d.P. Padova, sent. n. 828/2015; Trib. Padova, sent. n. 3371/2014; G.d.P. Udine, sent. n. 39/2015; G.d.P. Padova, sent. n. 1443/2012).

Il comma 19 della Legge Concorrenza, modifica, sostituendolo integralmente, l'art. 139 cod. ass. riguardante il risarcimento del danno non patrimoniale di lieve entità (micropermanenti). In modo particolare, per l'accertamento del danno, al comma 2 dell'art. 139 viene stabilito che: «Ai fini di cui al comma 1, per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente all'integrità psico-fisica della persona, suscettibile di accertamento medico-legale, che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito. In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, ovvero visivo, con riferimento alle lesioni, quali le cicatrici, oggettivamente riscontrabili senza l'ausilio di strumentazioni, non possono dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente».

Si è intenzionalmente riportato, all'inizio di questo scritto, l'art. 139 cod. ass. nella sua previgente formulazione, per porre in luce, attraverso il confronto con le modifiche apportate, come continui ad essere riconosciuto, ai fini risarcitori, solo ed esclusivamente il danno strumentalmente o visivamente accertabile (con la specificazione dell'esempio delle cicatrici).

Valgono, pertanto, le considerazioni già svolte, dovendosi evidenziare come il legislatore non abbia compiuto alcun passo avanti nel riconoscere una libertà diagnostica al medico. Quest'ultimo, guidato da un'attenta adesione ai principi deontologici che ne regolano l'attività e dalla propria coscienza professionale, dovrebbe essere normativamente legittimato a seguire i criteri valutativi ritenuti più idonei in relazione al caso concreto sottoposto al suo esame.

La c.d. Legge Concorrenza, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 29 agosto 2017, ha introdotto alcune importanti novità in materia assicurativa; in particolare, ha predisposto una specifica tabella, unica su tutto il territorio nazionale, delle menomazioni alla integrità psico-fisica compresa tra dieci e cento punti. Questa novità deve essere letta positivamente.

Il richiamo al fatto che la tabella unica nazionale sarà redatta tenuto conto dei criteri di valutazione del danno non patrimoniale ritenuti congrui dalla consolidata giurisprudenza di legittimità porta ad affermare, con pressoché assoluta certezza, che troveranno applicazione le tabelle elaborate dall' “Osservatorio sul Danno alla persona” di Milano (vd. D. SPERA, Liquidazione danno biologico per lesioni micro permanenti, in Ridare.it.).

L'uniformità della liquidazione dei danni, a seconda della tipologia ed entità degli stessi e a prescindere dall'ambito territoriale dell'adottata decisione, rappresenterà un'estrinsecazione del concetto di giustizia, se per tale si intende parità di trattamento per casi analoghi.

D'altra parte non potrà ritenersi frustrata la discrezionalità del Giudice, chiamato sempre a farsi interprete, in modo libero ed autodeterminato, della direzione del processo, dell'espletamento dell'attività istruttoria, della formazione del proprio convincimento in ordine al raggiungimento della prova e della configurabilità degli elementi costituitivi della fattispecie. In ultimo, sarà tenuto a decidere, con l'unico vincolo del richiamo a criteri di calcolo precisi che, da un lato, siano espressione di massima democrazia e, dall'altro, impediscano di radicare la causa ove vi sia maggiore convenienza.

Come argomentato, è possibile evincere che la norma oggetto di esame debba intendersi come volontà di sensibilizzazione degli operatori del diritto, avvocati e Giudici, affinché forniscano gli uni, e pretendano gli altri, la prova certa del danno di cui venga domandato il risarcimento.

Detta prova potrà e dovrà consistere in una consulenza medico legale, redatta, se necessario, con l'ausilio di altre figure specialistiche, che riferisca in modo obiettivo il danno oggetto di accertamento e la riconducibilità dello stesso all'incidente.

La scelta del consulente di parte o d'ufficio era e resta libera. La Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato che la nomina di un consulente d'ufficio non specialista in medicina legale, sinanche nelle controversie previdenziali (dove la specializzazione è imposta dall'art. 445 c.p.c.) non è causa di nullità (Cass. civ., sez. lav., 29 gennaio 1998, n. 889; Cass. civ., sez. lav., 16 ottobre 1995, n. 10801; Cass. civ., sez. lav., 17 febbraio 1992, n. 1947; Cass. civ., sez. lav., 19 febbraio 1990 n. 1211; Cass. civ., sez. lav., 21 gennaio 1982 n. 412; Cass. civ., sez. lav. 19 maggio 1982 n. 3091; Cass. civ., sez, lav., 8 giugno 1977, n. 2359).

Non potranno imporsi al medico legale criteri e/o metodi valutativi, posto che la stessa Scienza Medica li contempla e ne impone l'utilizzo e posto che al professionista dovrà essere concessa la più ampia discrezionalità, con l'unico vincolo del raggiungimento dell'obiettivo della prova.

A chi riporti un micro-danno dovrà essere riconosciuta la stessa dignità di soggetto leso che verrà riconosciuta a chi riporti un macro-danno e il medesimo diritto ad ottenere il ristoro del pregiudizio sofferto, nell'integrità delle sue componenti.

L'interesse delle Compagnie di Assicurazione a non effettuare esborsi non dovuti non potrà incontrare maggiore tutela rispetto all'interesse del danneggiato onesto ad ottenere congruo e legittimo ristoro delle patite lesioni.

Sarà il medico a dovere valutare se il soggetto sottoposto al suo esame abbia effettivamente subito un danno o lo simuli a soli fini di lucro; e sarà lo stesso medico a dovere dichiarare, in caso di impossibilità o difficoltà dell'accertamento, il mancato raggiungimento della prova ed i motivi che non la rendono certa.

Solo in tal modo potrà attribuirsi pieno valore al bene salute che, oltre a trovare tutela costituzionale viene definitivo in modo chiaro e preciso nella dichiarazione dell'OMS (Organizzazione Mondiale della Sanità) come «stato di completo benessere fisico, psichico e sociale e non semplice assenza di malattia». La saluteviene considerata un e come tale si pone alla base di tutti gli altri diritti fondamentali che spettano alle persone.

Inoltre, nella Conferenza dell'OMS che si tenne ad Ottawa in Canada il 21 Novembre 1986, fu adottata una carta sulla promozione della salute, la “Carta di Ottawa” per la promozione della salute (Ottawa Charter for Health Promotion) ci fornisce una definizione più elaborata di promozione della salute: «La promozione della salute è il processo che conferisce alle popolazioni i mezzi per assicurare un maggior controllo sul loro livello di salute e migliorarlo. Questo modo di procedere deriva da un concetto che definisce la salute come la misura in cui un gruppo o un individuo possono, da un lato, realizzare le proprie ambizioni e soddisfare i propri bisogni e dall'altro, evolversi con l'ambiente o adattarsi a questo. La salute è dunque percepita come risorsa della vita quotidiana e non come il fine della vita: è un concetto positivo che mette in valore le risorse sociali e individuali, come le capacitàfisiche. Così, la promozione della salute non è legata soltanto al settore sanitario: supera gli stili di vita per mirare al benessere».

Si ribadisce infine come debba essere accolta in modo del tutto favorevole l'adozione di una tabella unica da applicarsi su tutto il territorio nazionale per il risarcimento delle menomazioni alla integrità psico-fisica compresa tra dieci e cento punti, e si auspica che la tabella potrà essere quella elaborata dall' “Osservatorio sul danno alla persona” di Milano, che da anni si occupa di individuare criteri liquidativi equi, congrui, facilmente interpretabili e di agevole applicazione.