Prelazione

In generale, la prelazione è il negozio con cui un soggetto si impegna a preferire il beneficiario, a parità di condizioni, rispetto ad altri contraenti, nel caso in cui decida di concludere il contratto.

Il promittente non assume alcun obbligo rispetto alla futura conclusione del contratto, rimanendo pienamente libero di contrarre o meno.

Tuttavia, qualora decida di concludere il contratto è tenuto ad informare il beneficiario della sua intenzione e delle condizioni alle quali è disposto a contrarre (c.d. obbligo di denuntiatio), dovendo preferire, a parità di condizioni, il beneficiario della prelazione.

Il diritto di prelazione limita solo le modalità di esercizio del potere di alienare o di locare del soggetto vincolato, ma certo non pregiudica la sua libertà di decidere o meno la vendita o la locazione : esso si sostanzia esclusivamente nell'obbligo di preferire un determinato soggetto - il c.d. prelazionario - nel caso in cui decida di vendere o di locare alle condizioni che liberamente egli può determinare.

Se la prelazione viene esercitata dal prelazionario essa può produrre l'annullamento del contratto di compravenduta concluso dall'alienante con un terzo.

La prelazione può essere volontaria o convenzionale, legale o derivare da una decisione del giudice.

Tale distinzione rileva sul piano pratico nell'ipotesi di inadempimento dell'obbligazione. Se la prelazione è legale, infatti, il prelazionario è dotato di una tutela reale, potendo far valere il suo diritto erga omnes ed opporre conseguentemente il suo diritto di prelazione nei confronti dell'acquirente, esercitando il diritto di riscatto.

Viceversa nelle ipotesi di prelazione volontaria la tutela del prelazionario ha natura meramente obbligatoria, determinando in capo al promittente inadempiente una responsabilità per inadempimento ai sensi dell'art. 1218 c.c.

Esiste una prelazione volontaria, il c.d. patto di prelazione, che le parti del contratto principale (ovvero con un contratto distinto) possono autonomamente concludere: è il caso, ad esempio, del diritto di prelazione riconosciuto in un contratto di compravendita quando l'acquirente si obbliga a preferire il venditore nel caso in cui decida di rivendere il bene acquistato.

La prelazione volontaria fa sorgere solo l'obbligo di preferire un determinato soggetto, così che in caso di inadempimento, ossia nell'ipotesi in cui in spregio a tale diritto si procedesse alla vendita senza preferire il soggetto cui spetta, si avrà come unica conseguenza il diritto del prelazionario ad ottenere il risarcimento del danno.

Il che comporta che il contratto di vendita stipulato tra l'obbligato alla prelazione e il terzo, in spregio del diritto di prelazione convenzionale, è valido ed efficace e il beneficiario della prelazione potrà agire solo per ottenere dall'obbligato il risarcimento dei danni, non trovando applicazione né l'istituto del riscatto, che può conseguire solo per legge, né quello dell'esecuzione specifica previsto dall'art. 2932 c.c., azione che non può essere esercitata contro l'obbligato alla prelazione perché costui ha già venduto al terzo il bene, né può essere esperita nei confronti del terzo che non è tenuto a concludere alcun contratto con il beneficiario della prelazione pretermesso.

Si tratta di un istituto non espressamente previsto dal codice civile, la cui disciplina indiretta è rinvenibile in riferimento alla somministrazione (art. 1566 c.c.), e la cui valenza generale è ammessa in quanto diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c.

Ad esempio, Tizio stipula un contratto di prelazione con Caio obbligandosi, nel caso decida di vendere un immobile di sua proprietà, a cedere il bene a Caio, pur in presenza di altre offerte, e con lo sconto del 10% sulla più alta tra le offerte stesse. Nulla impone al soggetto che si obbliga di addivenire necessariamente alla stipula del successivo contratto, ma ove dovesse decidersi, dovrà preferire quale contraente il soggetto con il diritto di prelazione. In caso di inadempimento del patto di prelazione, il soggetto obbligato sarà tenuto al risarcimento dei danni.

Il patto di prelazione può interferire con il contratto preliminare nell'ipotesi in cui sia già stato sottoscritto dal promittente venditore in favore di un terzo: la violazione del patto di prelazione non incide sulla validità dell'atto di vendita e neppure del preliminare, ma può esporre il promittente venditore all'azione di risarcimento da parte del beneficiario del patto. Anche l'acquirente può essere coinvolto nell'azione di risarcimento: il beneficiario della prelazione che non abbia potuto esercitare il proprio diritto, mentre può ottenere dal contraente il risarcimento a titolo di responsabilità contrattuale, può altresì chiedere all'acquirente i danni a titolo di responsabilità extracontrattuale quando questi abbia concorso nell'inadempimento, purché con dolo o colpa.

La prelazione volontaria può essere inserita nel contratto definitivo e le parti possono sin dalla sottoscrizione del preliminare impegnarsi a farlo, ad esempio, in favore del venditore che pur procedendo alla vendita, intenda essere preferito nell'acquisto nel caso in cui l'acquirente, in un secondo tempo, decidesse di vendere il bene.

Non c'è una disciplina generale ed organica della prelazione legale che, a differenza di quella convenzionale, ha efficacia reale e comporta, generalmente, anche il diritto di riscatto, quel diritto cioè che consente al soggetto prevaricato e non preferito di riscattare il bene nei confronti di colui che lo ha acquistato in violazione del diritto di prelazione.

Diverse disposizioni di legge prevedono un diritto di prelazione, in certi casi a tutela di un interesse privato, con la conseguenza che il titolare del diritto dovrà sempre offrire al soggetto obbligato le stesse condizioni contrattuali offerte dal terzo. È il caso del coerede che se vuole alienare a un estraneo la propria quota o parte di essa deve notificare la proposta di vendita agli altri coeredi, indicandone il prezzo, e costoro hanno un diritto di prelazione da esercitarsi entro due mesi.

In altri casi, invece, il diritto di prelazione è finalizzato a tutelare un interesse pubblico e, quindi, non sempre è prevista una parità di condizioni, come ad esempio, nel caso della c.d. prelazione artistica in favore dello Stato in caso di conferimento di un bene in società.

Tra le prelazioni legali c'è anche quella riconosciuta al conduttore dell'immobile adibito ad uso diverso dall'abitazione, disciplinato dagli artt.38 e 40 della l. n.392/1978, per l'ipotesi in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile locato. Il conduttore ha diritto di essere preferito solo se l'unità immobiliare è destinata allo svolgimento di un'attività che comporti contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori.

E' una prelazione che appunto trova la propria fonte nella legge e non già nella volontà delle parti. Ciò significa che tale diritto opera automaticamente per effetto della semplice stipula del contratto, indipendentemente dalla volontà dei soggetti del rapporto.

Il citato art. 38 prevede tutte le modalità con cui deve essere formalmente comunicata la volontà delle parti per esercitare il diritto e il successivo art. 39 dispone che, in difetto, ovvero quando il prezzo proposto sia maggiore di quello risultante dall'atto di trasferimento a titolo oneroso dell'immobile, «l'avente diritto alla prelazione può, entro sei mesi dalla trascrizione del contratto, riscattare l'immobile dell'acquirente e da ogni altro successivo avente causa».

A differenza della prelazione volontaria che dispiega la propria efficacia solo tra le parti, quella legale vale nei confronti di tutti coloro che abbiano interesse a farla valere. Ciò trova ragione nella natura dell'interesse protetto dall'esercizio di tale diritto, appunto dell'attività commerciale che il conduttore esercita nell'unità immobiliare oggetto della locazione. Tutti i diritti di prelazione legale sono opponibili ai terzi acquirenti e ai loro aventi causa, dai quali l'avente diritto alla prelazione potrà riscattare il bene: per tale ragione si parla di efficacia reale della prelazione.

L'art. 38 è espressione di un favor verso chi conduce in locazione legittimamente ed in modo continuo un immobile, sicché tale disposizione, pur non implicando per il locatore un vincolo assoluto a riconoscere il diritto di prelazione in capo a chi occupi un immobile in forza di regolare contratto, rappresenta un limite all'esercizio della discrezionalità nella procedura di alienazione dell'immobile, che deve tener conto della situazione degli interessati e dell'affidamento maturato dal conduttore in conseguenza dell'ultradecennale legittima detenzione dell'immobile, ancor più considerando che il diritto di prelazione non compromette la competitività della procedura di vendita (Cons. Stato 16 dicembre 2015, n. 1747).

Il diritti di prelazione e di riscatto spettano soltanto se l'attività svolta nell'immobile implica il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori e tale condizione, peraltro costituente il presupposto processuale per l'ammissibilità delle corrispondenti azioni, si verifica quando i destinatari possono accedere ai luoghi in cui essa è esercitata e l'imprenditore vi svolge un'attività che si rivolge a una generalità indistinta di persone e che, per potersi realizzare, richiede che il pubblico abbia accesso in quei luoghi. Che rileva ai fini del riconoscimento del diritto di prelazione è la destinazione effettiva dell'immobile locato, quand'anche l'attività comportante contatti con il pubblico sia iniziata successivamente alla stipula del contratto ed il locatore non abbia tempestivamente provveduto, nei tempi di cui all'art. 80 della l. n. 392/1978, a richiedere la risoluzione del contratto (Cass.civ., sez. III, 10 gennaio 2010,n.699).

Sono ritenute attività per le quali è riconosciuto il diritto di prelazione, oltre a quelle prettamente commerciali caratterizzate dalla vendita al dettaglio, anche le attività bancarie, i broker assicurativi, le palestre, i cinema, le autoscuole, le agenzie di viaggi con vendita di biglietti e, in alcuni casi, i locali destinati ad esposizione.

Prelazione e riscatto sussistono soltanto nel caso in cui il trasferimento a titolo oneroso del bene locato sia realizzato mediante una compravendita e non anche nel caso di permuta (Cass. civ., sez. III, 17 luglio 2012, n. 12230).

E' un diritto che non compete alla parte conduttrice una volta che siano cessati gli effetti del contratto di locazione, risultando irrilevante, al riguardo, la sua eventuale successiva posizione di detentrice di fatto dell'immobile già oggetto della locazione (Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2014, n.22234).Neppure si estende agli immobili che, pur essendo complementari a quelli ove è esercitata l'attività commerciale, non hanno il contatto diretto con il pubblico e sono giuridicamente, catastalmente e strutturalmente autonomi, pur dovendo ricomprendere, invece, anche quelle unità immobiliari che, diverse dal bene locato, presentino rispetto ad esso, un vincolo pertinenziale costituito dal proprietario locatore e non dal conduttore, con la mera tolleranza di costui (Cass. civ., sez. III, 30 dicembre 2014, n. 27514).

Ugualmente inapplicabili le disposizioni dell'art. 38 nel caso in cui il locatore conferisca in proprietà ad una società l'immobile locato, non essendo in tal caso configurabile un trasferimento oneroso ai sensi del comma 1 dell'art. 38

La prelazione è esclusa anche in presenza di immobili destinati ad attività professionali in quanto tali o ad attività imprenditoriali che pur tuttavia assumano carattere di attività di servizio, cioè strumentale rispetto alla attività professionale. E' esclusa anche per i locali ove siano esercitate attività aventi natura transitoria o attività professionali, salvo che sussista un'organizzazione di impresa prevalente sulla prestazione di servizi professionali, come ad esempio accade per il laboratorio di diagnostica e analisi cliniche. Del pari è esclusa nel caso di vendita di immobili in cui sono esercitate attività complementari ovvero posti all'interno di stazioni ferroviarie, porti, aereoporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi o villaggi turistici (art. 35 l.n. 392/1978).

Non c'è prelazione nel caso di vendita di bene ereditario perché in tal caso trova applicazione la prelazione dei coeredi.

Nessun diritto di prelazione spetta infine al cui conduttore dell'immobile posto in vendita da parte della Pubblica Amministrazione.

Si è visto che il locatore che intenda trasferire a terzi l'immobile locato deve, ricorrendone i presupposti, preferire il conduttore a parità di condizioni. Egli ha l'obbligo di comunicargli (è sufficiente a mezzo di raccomandata con ricevuta di ritorno) la specifica indicazione di tutte le condizioni della vendita, dalla quantificazione del prezzo e delle modalità di pagamento alle altre condizioni essenziali che individuano la sostanza giuridico-economica della stipulanda compravendita.

Il contenuto minimo previsto dalla legge non esclude che essa possa recare indicazioni ulteriori. Non può invece limitarsi a un generico intento di vendere, ma deve contenere la specifica indicazione di tutte le condizioni della vendita.

La comunicazione può essere peraltro trasmesso anche dopo l'invio della disdetta in vista della futura scadenza del contratto, non sussistendo alcuna incompatibilità tra questa e la comunicazione che il locatore, ai sensi dell'art. 38 della l. n. 392/1978, deve effettuare al conduttore nel caso in cui abbia intenzione di alienare l'immobile locato ai fini dell'esercizio del diritto di prelazione (Cass. civ., sez. III, 5 novembre 2016, n. 23219).

La comunicazione della volontà di trasferire il bene a titolo oneroso sopra menzionata non ha natura di proposta contrattuale ma riveste carattere di atto formale di interpello vincolato nella forma e nel contenuto, sicché la corrispondente dichiarazione del conduttore di esercizio della prelazione non costituisce l'accettazione di una precedente proposta, e non comporta l'immediato acquisto dell'immobile, determinando invece la nascita dell'obbligo, a carico di entrambe le parti, di addivenire, entro un preciso termine, alla stipula del negozio di alienazione con contestuale pagamento del prezzo indicato dal locatore.

Il conduttore interessato all'acquisto deve infatti esercitare il diritto di prelazione entro sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione, offrendo condizioni uguali a quelle propostegli dal locatore.

Nell'ipotesi in cui l'immobile sia locato a più conduttori la legge prescrive che il locatore debba dare comunicazione a tutti loro, i quali possono esercitare la prelazione congiuntamente. Se uno di essi vi rinuncia, la prelazione può essere esercitata dai rimanenti o dal rimanente conduttore. Ognuno deve comunque comunicare agli altri, entro trenta giorni dal ricevimento della missiva del locatore, la propria intenzione di avvalersi della prelazione, altrimenti viene considerato rinunciatario.

La dichiarazione di esercizio della prelazione da parte dell'avente diritto non costituisce accettazione negoziale e non comporta comunque l'immediato acquisto della proprietà dell'immobile, ma soltanto il vincolo legale per entrambe le parti di addivenire, entro un preciso termine, alla stipula del previsto contratto con contestuale pagamento del prezzo da parte del conduttore. Da ciò ben può trarsi la conclusione che, una volta comunicata la volontà di alienare il bene, il locatore non può più unilateralmente revocarla e altrettanto accade per il conduttore che abbia comunicato il suo intento di esercitare la prelazione: per evitare di porre in essere il contratto di trasferimento a favore del conduttore occorre che entrambi i contraenti siano d'accordo.

Ove il conduttore eserciti il diritto di prelazione, il versamento del prezzo deve essere effettuato entro trenta giorni decorrenti dal sessantesimo giorno successivo a quello della comunicazione da parte del locatore, contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o del preliminare. Sono fatte salve le diverse condizioni indicate dal locatore nella comunicazione notificata.

In tale contesto si è posta la problematica inerente la vendita dell'intero edificio in cui è ricompresso l'immobile locato oppure più immobili dell'edificio stesso, se cioè anche in tal caso trovino o meno applicazione gli artt. 38 e 39 della l. n. 392/1978.

Perché si abbia una vendita in blocco non è indispensabile che la vendita stessa riguardi un intero edificio da cielo a terra, ma è sufficiente che i vari beni ceduti, tra loro confinanti, costituiscano un unico oggetto della compravendita e siano venduti non come una pluralità di immobili casualmente appartenenti ad un unico proprietario e parimenti ceduti ad un unico soggetto diverso da quelli che conducono in locazione ciascuno di detti beni, ma come un unicum, cioè come un complesso unitario costituente un qualcosa di ben diverso dalla sommatoria delle singole unità immobiliari (Cass. civ., sez. III, 12 gennaio 2017, n.655).

L'orientamento giurisprudenziale è conforme nell' escludere il diritto di prelazione del conduttore quando la vendita riguardi una pluralità di immobili, compreso quello locato, che in base ad elementi di natura oggettiva risultino strutturalmente e funzionalmente collegati in modo da costituire una entità patrimoniale diversa dalle singole componenti (Cass. civ., sez. III, 24 febbraio 2015, n. 3713).

Il presupposto perché sorga il diritto di prelazione ( e quello semmai di riscatto) previsto in favore del conduttore è che si tratti del medesimo bene oggetto della vendita progettata dall'alienante, dello stesso prezzo da lui preteso o pattuito con il terzo e, in genere, delle identiche condizioni negoziali. E' evidente allora che la vendita dell'intero stabile rappresenta oggettivamente un qualcosa di diverso dalle singole unità immobiliari che lo compongono, sia sotto il profilo strutturare che da punto di vista giuridico ed economico.

In caso di vendita, con un unico atto o con più atti collegati, a uno stesso soggetto di una pluralità di unità immobiliari, tra cui quella oggetto del contratto di locazione, perché sorga il diritto di prelazione ed il correlato diritto di riscatto occorre infatti la perfetta identità tra il bene venduto e quello condotto in locazione e tale identità viene meno quando la vendita riguardi una pluralità di immobili.

Ogni dubbio si risolve quindi stabilendo se, nel caso specifico, ciò che il locatore intende vendere possa identificarsi, sia pure parzialmente, con l'oggetto stesso del contratto oppure costituisca un'entità complessiva diversa con caratteristiche sue proprie.

A tale riguardo l'indagine non deve essere condotta solo sulla base della situazione oggettiva, di fatto, esistente al momento della vendita (o della comunicazione) ma deve, altresì, tener conto del tenore del contratto di vendita (o del preliminare) e di eventuali altri contratti che, pur se intervenuti tra soggetti parzialmente diversi, possano dirsi collegati al primo, e sulla base di questo apprezzare se le parti hanno o meno considerato la vendita dei vari cespiti (anche, eventualmente, per motivi soggettivi) di un complesso unitario non frazionabile (Cass. civ., sez. III, 11 dicembre 2015, n. 25036).

La valutazione dell'unitarietà della vendita non può d'altro canto essere frutto di considerazioni di carattere soggettivo, ma deve rapportarsi ad un esame oggettivo delle caratteristiche dell'immobile oggetto della vendita, al quale emerga con chiarezza che l'inesistenza di qualsivoglia collegamento tra l'immobile locato e quello che invece il locatore intende vendere. Il diritto di prelazione sussiste, come si è visto, solo quando vi sia assoluta identità tra il bene locato e quello venduto.

Diverso è invece il caso della vendita c.d. cumulativa di più unità immobiliari ( tra cui quella locata) site nel medesimo edificio, ciascuna però dotata di una propria autonomia e trasferite con un unico atto. Al fine di stabilire se debba essere riconosciuto al conduttore il diritto di prelazione ( e di riscatto) per l'unità immobiliare a lui locata e ricompresa nella vendita occorre accertare se l'oggetto del contratto sia un unico complesso immobiliare dotato di una propria individualità giuridico-strutturale o se invece contenga tanti atti di disposizione per quanti sono gli immobili non strutturalmente omogenei e neppure funzionalmente coordinati. Qualora quindi le più unità immobiliari poste in vendita, nonostante la volontà di cederle con un unico atto e con un prezzo complessivo, conservino la loro individualità e non possono considerarsi un'entità diversa rispetto al complesso unitario, il conduttore conserva il suo diritto di prelazione rispetto al bene a lui locato.

Per verifica in concreto della ricorrenza dell'uno o dell'altro tipo di vendita non sono certo necessarie particolari cognizioni tecniche tali da richiedere l'espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio. Si tenga presente che l'esistenza di una vendita cumulativa viene generalmente condotta sulla base di un accertamento da parte di un consulente tecnico d'ufficio che verifichi la sussistenza o meno del coordinamento strutturale e funzionale tra unità immobiliari al momento della denuntiatio o, in mancanza, al momento del trasferimento.

Spetta in ogni caso al conduttore fornire la prova con ogni mezzo della implicita volontà delle parti di considerare i vari immobili ceduti come unità distinte prive, in quanto tali, di qualsiasi elemento unificatore, facendo invece apparire all'esterno una vendita in blocco al solo scopo di escludere il diritto di prelazione che invece lui ben avrebbe potuto esercitare

Nulla impedisce al locatore di inviare la comunicazione ex art. 38 della l. n. 392/1978 anche in caso di vendita cumulativa e al conduttore di esercitare la prelazione limitatamente all'unità immobiliare dal medesimo condotta in locazione. Sul punto è stato affermato che anche in caso di offerta di vendita «cumulativa» (e non «in blocco») di una pluralità d'immobili, è efficace la comunicazione al conduttore per l'esercizio del diritto di prelazione, che, pertanto, deve essere esercitata, eventualmente per il solo immobile locato senza che rilevi che l'offerta sia condizionata all'acquisto contestuale di tutti i beni, entro il termine di legge (Cass. civ., sez. III, 17 giugno 2016, n.12536).

La riforma del 1998 ha introdotto l'ipotesi normativa in forza della quale il locatore che pone in vendita l'immobile deve offrirlo in prelazione al conduttore, in presenza di particolari condizioni.

L'interesse del locatore ad alienare l'immobile libero da persone prevale su quello del conduttore alla prosecuzione del rapporto di locazione. La l.n. 431/1998, all'art. 3, lettera g), prevede che il proprietario che si avvale del diniego di rinnovo del contratto alla prima scadenza perché intende vendere a titolo oneroso l'immobile a terzi deve offrire in prelazione l'acquisto al conduttore, purché non abbia la proprietà di altri immobili ad uso abitativo oltre a quello adibito a propria abitazione. Tale diritto spetta al conduttore non in ogni momento della durata della locazione, ma nella sola ipotesi che la vendita abbia luogo all'esito del diniego del rinnovo della locazione fondato su questo e specifico motivo.

Il locatore è tenuto quindi ad inviare la disdetta del contratto di locazione almeno sei mesi prima della prima scadenza a mezzo di atto notificato a mezzo Ufficiale Giudiziario. Detta comunicazione deve contenere le condizioni di vendita dell'immobile nonché l'indicazione del prezzo, al fine di consentire al conduttore l'esercizio del diritto di prelazione.

Il conduttore ha la facoltà di esercitare detto diritto entro sessanta giorni dalla notifica della comunicazione di vendita., con atto notificato al proprietario a mezzo di Ufficiale Giudiziario offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli.

Se l'immobile è locato a più persone la comunicazione deve essere inviata a ciascuno di esse. Il diritto di prelazione può essere esercitato congiuntamente da tutti i conduttori o da chi non vi rinuncia. In questo caso chi ha titolo per esercitarlo deve aver cura di comunicare entro trenta giorni agli altri aventi diritto la sua intenzione di avvalersi della prelazione: se non lo fa, il suo silenzio deve intendersi come rinuncia all'esercizio del relativo diritto.

Il conduttore che esercita la prelazione deve versare il prezzo entro trenta giorni decorrenti dal sessantesimo giorno successivo a quello dell'avvenuta notificazione della comunicazione del proprietario, contestualmente alla stipula del contratto di compravendita o del preliminare di vendita. Il tutto fatte salve diverse condizione indicate dal locatore nella sua comunicazione.

L'omissione da parte del proprietario della notifica della comunicazione di vendita oppure l'indicazione di un prezzo più elevato rispetto a quello cui l'immobile viene venduto o la vendita al medesimo prezzo, ma a condizioni di pagamento più favorevoli, legittima il conduttore, il cui diritto di prelazione è stato leso, ad esercitare il diritto di riscatto dell'immobile dall'acquirente o da ogni altro avente causa, entro sei mesi dalla trascrizione del contratto di compravendita.

Alpa, La prelazione legale nella vendita di un immobile che comprende, in compendio, quello locato, in Giust. civ., 1981, I, 2727;

Gisolfi, Ambito oggettivo della prelazione urbana e vendita in blocco, in Riv. notar., 2004, 28;

Greblo, Ancora una pronuncia in tema di prelazione urbana e vendita cumulativa, in Nuova giur. civ. comm., 2006, 453;

Tarantino, La prelazione spetta al conduttore dell'immobile locato anche se l'offerta in prelazione riguarda una pluralità di immobili, in Dir. & giust., 2016, fasc. 29, 2;

Terzago, Diritto di prelazione e riscatto, Milano, 1990.