Decreto legislativo - 6/09/2005 - n. 206 art. 140 bis - (Azione di classe)1.

Profili generali

L'esperienza delle azioni di classe ha origine, come è noto, negli ordinamenti di common law ed, in particolare, nel Regno Unito e quindi negli Stati Uniti d'America.

Due sono, essenzialmente, i sistemi attraverso i quali viene esercitata in tali sistemi l'azione in questione, ovvero: a) il sistema dell'opt-in, nel quale gli effetti si producono solo nei confronti dei soggetti che hanno proposto l'azione o vi hanno aderito; b) il sistema dell'opt-out ove gli effetti si manifestano nei confronti di tutti gli appartenenti alla classe, salvo quelli che dichiarino espressamente di dissociarsi dall'azione.

Mediante la norma in esame, il legislatore interno ha inteso la class action secondo il primo e meno dirompente significato, poiché resta ferma la possibilità dell'azione individuale e gli effetti della decisione si producono esclusivamente nei confronti di coloro i quali hanno assunto l'iniziativa o aderito all'azione.

In tale prospettiva, nella recente giurisprudenza di legittimità, si è evidenziato che, poiché l'azione di classe non è obbligatoria e il consumatore o utente può agire singolarmente, è palese che l'assenza di limitazioni di valore economico della pretesa non può non operare anche in sede di esercizio di azione individuale (Cass., n. 1565/2017, in una fattispecie relativa all'obbligo imposto ad una società di telefonia di restituire 0.11 euro, pari all'Iva applicata sulle spese postali di spedizione di una fattura).

La disposizione in commento è stata inserita per la prima volta all'interno del c.d. Codice del consumo con la legge n. 244/2007 (finanziaria per il 2008), allo scopo di potenziare gli strumenti di tutela nei confronti dei professionisti, anche sotto la spinta delle istanze di derivazione comunitaria.

La class-action mira a facilitare la tutela in sede giudiziaria dei consumatori e degli utenti, che potranno aderire ad iniziative intraprese da altri soggetti mediante il meccanismo dell'»opt-in» o dell'atto di adesione, così potendo risparmiare sulle spese processuali, spesso limitative dell'esperimento di azioni a fronte del risarcimento di danni di poco rilievo economico, i c.d. «microdanni» (Caputo, § 1).

Al contempo l'azione di classe è volta a dissuadere le imprese quali contraenti forti dal tenere comportamenti scorretti ed abusivi, svolgendo così una funzione di private enforcement, che produce così indirettamente anche effetti virtuosi per la concorrenza.

In altri termini l'azione di classe contenuta nel Codice del consumo è volta a realizzare esigenze di economia processuale e di uniformità delle decisioni giudiziarie.

Tuttavia un simile strumento di tutela a carattere collettivo, già nato e diffuso da molto tempo negli Stati Uniti, ha incontrato più di una difficoltà nel sistema italiano, conformato sul tradizionale schema di azione a carattere strettamente individuale.

Pertanto, il legislatore è già intervenuto più volte sull'art. 140-bis del Codice del consumo, prima con l. n. 99/2009 e poi con la l. n. 27/2012 ed, attualmente, è al vaglio del Parlamento un'importante riforma dell'azione di classe, volta a rendere la stessa uno strumento di tutela effettivo.

Diritti tutelabili

Il comma 2 della norma in esame stabilisce che l'azione di classe tutela: a) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile; b) i diritti omogenei spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto o servizio nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale; c) i diritti omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

In dottrina è stato evidenziato che i diritti individuali omogenei sono quella situazioni giuridiche soggettive attribuite ai membri di una classe, nella quale i diritti dei singoli sono diversi e distinti, ma dipendono tutti da una comune questione di fatto o diritto capace di rendere possibile un provvedimento giurisdizionale di contenuto uniforme ed i cui elementi caratterizzanti, ai fini della tutela collettiva, sono i requisiti dell'origine comune e dell'omogeneità, come preminenza delle questioni comuni o collettive su quelle individuali (Santangeli – Parisi, 1 ss.; cfr. anche A.D. De Santis, 586 ss.).

È stato osservato che, peraltro, a meno di rendere la previsione in esame pressoché inattuabile nella prassi, non è necessario che i diritti individuali siano di identico contenuto, ma semplicemente un identico interesse alla rimozione degli effetti dannosi di una stessa condotta (Santangeli – Parisi, 1 ss.; Scognamiglio, 502-503).

Diverse erano state invero le soluzioni rese sulla questione nella prassi applicativa prima dell'intervento di cui alla legge n. 27 del 2012 sulla norma in esame che ha sostituito con il termine diritti «omogenei» il pregresso riferimento legislativo a diritti «identici».

In particolare, secondo una prima ricostruzione i diritti azionati in giudizio dovevano essere completamente identici tra loro, sia sul piano, quindi, del petitum che della causa petendi (v, tra le altre, App. Torino, 17 ottobre 2010, Trib. Roma, 11 aprile 2011, App. Roma, 17 gennaio 2012, Trib. Napoli 18 febbraio 2013).

Era stata tuttavia affermata, già nella pregressa formulazione della disposizione in commento, la più elastica tesi, che ha anticipato la riforma del 2012, secondo la quale i diritti, per essere tutelati con la class-action, dovevano essere soltanto omogenei e non identici (così App. Torino, 23 settembre 2011, Trib. Roma, 25 marzo 2011, Trib. Napoli, 9 dicembre 2011, Trib. Roma, 27 aprile 2012).

In sostanza, nell'azione di classe l'omogeneità tra i diritti individuali del proponente e dei potenziali aderenti, oggetto di accertamento nell'ambito del giudizio di inammissibilità della domanda, si rintraccia nell'unicità del c.d. danno-evento, mentre non rilevano gli aspetti attinenti del c.d. danno-conseguenza, liquidabile anche in via equitativa (Trib. Venezia, sez. III, 12 gennaio 2016, in Foro it., I, 1017, con nota di A.D. De Santis). Più rigorosa è la posizione secondo cui nell'azione di classe l'omogeneità tra i diritti individuali del proponente e dei potenziali aderenti, accertata nella fase di ammissibilità in cui non rilevano questioni relative alla prova del quantum, si ravvisa nel caso in cui la fonte del danno sia comune per tutti e la quantificazione del risarcimento appaia effettuabile in base a criteri uniformi (App. Milano, 3 marzo 2014).

È stato anche ritenuto, sempre in sede applicativa, che la prevalenza di questioni personali relative all'accertamento del risarcimento del danno in capo ai potenziali consumatori aderenti pregiudica l'omogeneità dei diritti individuali e determina l'inammissibilità della domanda (Trib. Milano, 9 dicembre 2013). In tale prospettiva, si è ad esempio affermato che è inammissibile l'azione di classe esercitata per tutelare diritti individuali al risarcimento del danno reputati non omogenei perché le conseguenze dell'inadempimento di una pluralità di contratti di trasporto ferroviario, ferma restando l'identità della causa, sono diverse rispetto a ciascun consumatore (Trib. Milano, 8 novembre 2013, in Foro it., I, 274, con nota di A.D. De Santis).

La condotta illecita lesiva delle situazioni giuridiche soggettive omogenee deve essere la medesima, avente, quindi, carattere plurioffensivo (Scognamiglio, 502).

Anche in giurisprudenza si è evidenziato, sotto quest'ultimo profilo, che nell'ambito dell'azione di classe finalizzata ad ottenere il risarcimento del danno cagionato da una pratica commerciale scorretta, posta in essere, sub specie di pubblicità decettiva, dall'impresa che distribuiva un test per la rilevazione dell'influenza, il giudice non deve tener conto delle ragioni individuali che hanno determinato l'acquisto del prodotto, ma deve accertare la plurioffensività della condotta dell'impresa distributrice e la natura omogenea dei diritti fatti valere (App. Milano, 26 agosto 2013).

Sotto un distinto profilo, occorre interrogarsi se l'azione di classe possa essere promossa soltanto per tutelare diritti di fonte contrattuale ovvero anche derivanti da altre condotte assunte dall'imprenditore, ad esempio nella fase delle trattative, ovvero di carattere illecito (Scognamiglio, 503).

Secondo autorevole dottrina, la collocazione della disposizione in commento all'interno del codice del consumo, può consentire di ritenere che i diritti devono riguardare un rapporto di consumo, ma non necessariamente di natura contrattuale, come attestato dall'utilizzo, nel comma 2, lett. a), della locuzioni diritti «relativi» a contratti che consente di ricomprendere anche i diritti correlati alla violazione di norme di comportamento da osservare nella fase preliminare alla conclusione del contratto (cfr. Scognamiglio, 503 ss., il quale adduce l'esempio, tra gli altri, del diritto al risarcimento del danno correlato alla violazione dell'obbligo di buona fede nelle trattative).

Inoltre si è osservato che il riferimento da parte della stessa lett. a) ai «diritti contrattuali» in luogo della più restrittiva espressione «diritti derivanti da contratto» può far ritenere che l'azione di classe possa essere utilizzata anche ove il diritto trovi la propria fonte in un obbligo di legge e non in un contratto, i.e. nelle ipotesi di responsabilità da c.d. contatto (Libertini – Maugeri, 1096).

Quanto alla possibilità di intraprendere l'azione di classe anche per ottenere il risarcimento derivante da una condotta illecita dell'imprenditore riconducibile all'art. 2043 c.c. la formulazione del comma 2, lett. b), induce a ritenere che ciò possa avvenire limitatamente alle ipotesi riconducibili alla responsabilità del produttore (v., in senso critico, Scognamiglio, 504-505).

Inoltre, la fattispecie di cui al comma 2, lett. c), afferente i diritti al risarcimento del pregiudizio derivante a consumatori ed utenti da pratiche commerciali scorrette (v. art. 20 del d.lgs. n. 206 del 2005) o da comportamenti anticoncorrenziali (art. 2 legge n. 287 del 1990) (Caputo, § 4), attiene sia ad ipotesi di responsabilità contrattuale che extracontrattuale (Scognamiglio, 505).

Del resto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno enunciato il principio per il quale la legge «antitrust» 10 ottobre 1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto «a valle» costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto «ex» art. 2043 c.c., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione «a monte», ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990, azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte d'appello (Cass. n. 2207/2005).

Legittimazione attiva

Con la legge n. 99 del 23 luglio 2009, la norma in commento è stata modificata nel senso di riconoscere la legittimazione a proporre l'azione di classe non soltanto alle associazioni ed ai comitati portatori degli interessi dei consumatori e degli utenti, ma anche a ciascun componente della classe.

I consumatori, come noto, sono definiti dall''art. 3, lett. a), d.lgs. 206/2005 come «la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta».

In sede applicativa è stata ritenuta ammissibile l'azione proposta da un correntista nei confronti della banca, considerandolo consumatore sulla base dell'argomentazione sulla destinazione d'uso del conto corrente, riferibile solo in misura minima all'attività professionale da questi svolta (Trib. Torino, ord. 27 maggio 2010). Diversamente, è privo di legittimazione il socio di una società quotata che agisce per la tutela del proprio diritto di opzione, non essendo equiparabile ad un consumatore (App. Firenze, 15 luglio 2014, in Foro it., 2015, I, 2778, con nota di A.D. De Santis).

Proponente è quindi chi propone la domanda di classe ed agisce per la categoria: pertanto, è privo di legittimazione, chi non rientra nella classe dei consumatori o degli utenti o chi, pur facendovi parte, sia privo del requisito della posizione legittimante omogenea (v., tra le altre, Trib. Torino 27 maggio 2010; Trib. Roma 25 marzo 2011; App. Milano 3 maggio 2011).

Resta peraltro ferma la possibilità di demandare, da parte dei singoli, l'esercizio dell'azione ad associazioni o comitati, mediante il conferimento di un mandato.

A differenza di quanto previsto dalla legge n. 244 del 2007 non è previsto che tale mandato deve rivestire forma scritta. Secondo autorevole dottrina, tuttavia, in ordine alla forma del mandato, poiché viene conferito al mandatario il potere di agire in nome del mandante deve desumersi dai principi generali di cui agli artt. 1387 e ss. c.c., che la relativa forma deve essere scritta, come quella richiesta per proporre la domanda giudiziale (Punzi, 255).

In ogni caso, un'associazione non è legittimata a proporre, in nome proprio, un'azione risarcitoria di classe (Trib. Milano, 8 novembre 2013, in Foro it., 2014, I, 274, con nota di A.D. De Santis).

Adesione all'azione

Il regime di adesione all'azione proposta da altri soggetti è regolato dal comma 3 della norma in esame.

L'atto di adesione può essere sottoscritto personalmente dall'aderente, senza necessità di conferire un mandato ad un difensore tecnico, ed essere depositato a mezzo dell'attore o mediante un autonomo atto di costituzione (cfr. Trib. Napoli, sez. XII, 18 dicembre 2013, n. 2195, in Resp. civ. prev., 2013, n. 5, 1607, con nota di Porcari).

Si è ritenuto che l'adesione deve essere effettuata con atto la cui sottoscrizione non può essere autenticata dall'avvocato, ma dai soggetti indicati dall'art. 21 comma 2 d.P.R. n. 445 del 2000 (Trib. Torino, 10 aprile 2014, in Foro it., 2014, I, 2618, con nota di A.D. De Santis).

L'adesione implica la rinuncia ad ogni azione individuale fondata sul medesimo titolo ed interrompe, dal momento del deposito, il decorso del termine di prescrizione (cfr., in senso critico, sotto quest'ultimo profilo, Punzi, 255, il quale osserva che, di regola, tale decorso si correla alla notifica dell'atto ad altri soggetti).

La dottrina dominante ritiene che l'aderente assuma la veste di parte soltanto in senso sostanziale e non anche formale, i.e. che non possa esercitare direttamente poteri processuali, come sarebbe attestato dal comma 10 laddove esclude l'intervento di terzi nel procedimento ex art. 105 c.p.c. (per tutti Consolo-Zuffi, 135).

Peraltro, è stato osservato che un simile assetto solleva perplessità rispetto alla conformità ai principi costituzionali, in quanto viene inibito all'aderente l'esercizio di poteri difensivi, sebbene l'adesione implichi la rinuncia e quindi la consumazione di ogni azione risarcitoria o restitutoria fondata sul medesimo titolo (Punzi, 256).

Anche in giurisprudenza si tende ad escludere l'aderente acquisti la qualità di parte processuale (così ad es. Trib. Torino, 27 maggio 2010, App. Torino, 27 ottobre 2010, Trib. Torino, 4 giugno 2011).

Secondo alcune pronunce, tuttavia, l'aderente potrebbe essere destinatario della condanna alle spese di lite (v., tra le altre, Trib. Napoli, 18 febbraio 2013). In tali ipotesi è stata riconosciuta la legittimazione dell'aderente ad impugnare, sotto tale profilo, la decisione di primo grado (App. Milano, 26 agosto 2013).

È stato inoltre affermato che i proponenti, pur vittoriosi in primo, possono proporre appello incidentale per nell'interesse dei consumatori soccombenti che, in quanto meri aderenti, non sono legittimati ad interporre impugnazione (App. Torino, sez. I, 30 giugno 2016, in Giur. it., 2017, n. 1, 64, con nota di Ferrante).

Il procedimento. Fase di ammissibilità

L'azione di classe si propone mediante la notifica di un atto di citazione al legittimato passivo ed al pubblico ministero.

La competenza per territorio è attribuita al tribunale ordinario del capoluogo della regione nella quale ha sede l'impresa convenuta sebbene per alcune regioni vi sia un «accorpamento» della competenza presso un unico ufficio giudiziario (ad esempio, per Umbria, Abruzzo e Molise è competente il solo Tribunale di Roma).

Il criterio di collegamento della competenza per territorio comporta una deroga rispetto alla regola generale del c.d. foro del consumatore (Punzi, 256).

Il tribunale decide in composizione collegiale.

Nel corso della prima udienza il tribunale decide in ordine all'ammissibilità dell'azione proposta.

In particolare, viene dichiarata con ordinanza l'inammissibilità quando: la domanda è manifestamente infondata; sussiste un conflitto di interessi; il giudice non ravvisa l'identità dei diritti individuali tutelabili con l'azione di classe; il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l'interesse della classe e ciò, deve ritenersi, sia nell'ipotesi in cui l'azione sia proposta da un singolo consumatore o utente della classe, sia, per conto di uno o più di essi, da un'associazione o comitato (cfr. Punzi, 256).

Si è ritenuto, ad esempio, che ai fini dell'ammissibilità dell'azione di classe, l'iscrizione nell'elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale è idonea a dimostrare l'adeguatezza dell'associazione proponente a curare gli interessi della classe (App. Napoli, 29 giugno 2012).

Se l'ordinanza dichiara invece l'ammissibilità dell'azione, con la medesima il Tribunale fissa i termini e le modalità della più opportuna pubblicità al fine di consentire l'adesione degli appartenenti alla classe; definisce i caratteri dei diritti individuati oggetto del giudizio, specificando anche i criteri che in base ai quali i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi nella classe o devono ritenersi esclusi; fissa infine un termine perentorio di massimo 120 giorni dalla scadenza di quello della pubblicità (che è condizione di procedibilità) entro cui gli atti di adesione degli aderenti sono depositati in cancelleria.

Regime dell'ordinanza che decide sull'ammissibilità

L'ordinanza che decide sull'ammissibilità dell'azione è reclamabile dinanzi alla Corte di appello, entro il termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento o, se antecedente, dalla notificazione dello stesso.

Nella fase di reclamo il procedimento segue le forme della camera di consiglio, di cui agli artt. 737 e ss. c.p.c.

In giurisprudenza, è stato evidenziato che nell'azione di classe, il giudizio di inammissibilità e l'eventuale fase di reclamo hanno le caratteristiche di una delibazione sommaria avente ad oggetto la non manifesta infondatezza della domanda, l'omogeneità dei diritti dei consumatori, l'insussistenza di un conflitto di interessi e l'adeguatezza del proponente a curare gli interessi della classe (App. Torino, 17 novembre 2015, in Foro it., 2016, I, 1017, con nota di A.D. De Santis).

L'accoglimento, da parte della corte d'appello, del reclamo proposto nei confronti dell'ordinanza che dichiara l'inammissibilità della domanda comporta la rimessione della causa al tribunale, affinché adotti i provvedimenti volti alla prosecuzione del processo e alla fissazione del termine per effettuare le adesioni e provveda alla definizione dei caratteri dei diritti dei potenziali aderenti (App. Milano, 3 marzo 2014).

È stato oggetto di dibattito, in dottrina come in giurisprudenza, sino al recente intervento delle Sezioni Unite, il regime della decisione resa sul reclamo dalla Corte di appello, con particolare riguardo alla possibilità di proporre ricorso c.d. straordinario per cassazione.

Come è stato evidenziato, infatti, per risolvere la questione, occorre verificare quale sia la funzione del giudizio preventivo di ammissibilità dell'azione di classe, al fine di valutare se la pronuncia che ne conclama l'esito ha carattere decisorio rispetto gli interessi collettivi rappresentati, come anche carattere definitivo, stante la mancanza di rimedi diversi e l'attitudine a pregiudicare i diritti con efficacia di giudicato (Scarpa, 2).

Invero, secondo un primo orientamento della S.C., l'ordinanza d'inammissibilità dell'azione di classe ex art. 140-bis del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo) è fondata su una delibazione sommaria ed è unicamente finalizzata ad una pronuncia di rito, idonea a condizionare soltanto la prosecuzione di quel processo di classe senza assumere la stabilità del giudicato sostanziale ovvero impedire la riproposizione dell'azione risarcitoria anche in via ordinaria, sicché deve essere esclusa l'ammissibilità del ricorso per cassazione avverso detta ordinanza (salvo per quel che attiene la pronuncia sulle spese e sulla pubblicità: Cass. I, n. 9772/2012, in Riv. dir. proc., 2013, n. 1, 193, con nota adesiva di Boccagna).

Sempre nel senso di escludere la tutela ex art. 111, comma 7, Cost., la tesi era stata argomentata dalla medesima S.C. facendo leva sulla natura cautelare dell'ordinanza emessa in sede di reclamo avverso il diniego della tutela inibitoria richiesta, in via di urgenza, ai sensi dell'art. 140, comma 8, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (cosiddetto codice del consumo), dall'associazione dei consumatori e degli utenti a tutela degli interessi collettivi di costoro (Cass. II, n. 15825/2014, in Foro it., 2014, I, 3499, con nota di A.D. De Santis).

Ciò si correla, come evidenziato in dottrina, alla circostanza che il vaglio di ammissibilità dell'azione di classe è volto a preservare l'impresa o il produttore convenuti da pretese temerarie idonee a pregiudicarne l'immagine commerciale ed a rassicurare gli appartenenti alla classe sull'attendibilità dell'azione proposta, di talché l'ordinanza conclusiva del sub-procedimento non avrebbe natura decisoria con l'ulteriore conseguenza dell'inammissibilità del ricorso c.d. straordinario per cassazione avverso la stessa. Per alcuni tale soluzione è avvalorata anche alla possibile riproposizione dell'azione, in senso analogo a quanto previsto dall'art. 669-septies c.p.c. (v., tra gli altri, Pagni, 370 ss.). Per altri tale riproposizione è esclusa ma la decisorietà non incide su un diritto sostanziale quanto processuale e, quindi, non conferisce al provvedimento il carattere di «sentenza in senso sostanziale» ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost. (Consolo 2009, 1302; Ronco, 12).

Proprio nella medesima prospettiva, una recente decisione della S.C. ha evidenziato che l'ordinanza della corte d'appello di ammissibilità dell'azione di classe ex art. 140-bis del d.lgs. n. 206 del 2005 (Codice del consumo) non è ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost., pur non permettendo la riproponibilità dell'azione per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa, una volta scaduto il termine per l'adesione assegnato dal giudice nel provvedimento che dichiara ammissibile l'azione. La Corte di legittimità ha a riguardo evidenziato, in particolare, che l'efficacia preclusiva, infatti, va riconnessa alla peculiare funzione dell'ordinanza di ammissibilità, composta da una pluralità di statuizioni tutte riguardanti la fase successiva, volte ad escludere l'inammissibilità dell'azione ovvero la non manifesta infondatezza, l'esclusione del conflitto d'interessi e l'identità (nella versione ratione temporis applicabile; attualmente omogeneità) dei diritti individuali, e, quindi, proprio in ragione della strumentalità alla prosecuzione del giudizio e alla decisione di merito, alla inidoneità della stessa a chiudere il procedimento (Cass. I, n. 23631/2016, in www.ilprocessocivile.it, con nota di Scarpa).

Tuttavia, altri Autori hanno evidenziato che la fase di ammissibilità del procedimento non è caratterizzata da tratti di sommarietà che giustificherebbero la conclusione nel senso dell'inidoneità del provvedimento al giudicato sostanziale, considerato che, proprio in questa fase, è previsto l'intervento del pubblico ministero e che la statuizione di inammissibilità consegue anche a circostanze come il conflitto di interessi, la disomogeneità dei diritti fatti valere o l'inadeguatezza del proponente a tutelare gli interessi della classe stessa che postulano valutazioni approfondite (Briguglio, in AA.VV. 2008, 79 ss.; Costantino, 22 ss.; A. D. De Santis 2013, 1 ss.). In una prospettiva più ampia, si è anche osservato che l'azione di classe nasce, storicamente, per tutelare quei pregiudizi minimi che, altrimenti, in una valutazione ponderata di costi-benefici, la parte non avrebbe interesse a far valere in giudizio mediante un'azione individuale, sicché la decisione di inammissibilità, pur lasciando alle parti la possibilità di un'iniziativa giurisdizionale del singolo consumatore, non è indifferente ai fini della tutela effettiva dei diritti (cfr. De Cristofaro, 1932 ss.; Boccagna, 191 ss.; Porcari, 1628 ss.).

In tale direzione, un'ordinanza interlocutoria della III Sezione Civile (Cass. ord., n. 8433/2015, in Resp. civ. e prev., 2016, n. 2, 553, con nota di Porcari) aveva rimesso gli atti al Primo Presidente ai fini dell'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite per prevenire un contrasto di giurisprudenza con il precedente costituito da Cass. I, n. 9772/2012, lasciando intendere la preferenza per la tesi in ordine al carattere decisorio e definitivo della statuizione di inammissibilità. In particolare, in detta ordinanza era stato evidenziato che: il combinato disposto dei commi 3 e 5 della norma in esame consente solo la riproponibilità dell'azione individuale, ma non di quella di classe; la class action non costituisce una mera forma processuale di tutela dei diritti, alternativa ed equivalente rispetto all'azione individuale, poiché la prima consente di esercitare una migliore pressione economica e psicologica sul professionista o sul produttore, offrendo così un «valore aggiunto» rispetto all'azione ordinaria in termini di maggiore persuasività, più efficacia forza compulsoria e minori costi per chi intraprende il giudizio; l'ordinanza di inammissibilità dell'azione di classe non si fonda su una delibazione sommarie e, quindi, può assumere la stabilità di giudicato sostanziale, atteso che il giudizio di manifesta infondatezza di cui all'art. 140, comma 6, Cod. cons., infatti, non è un presupposto indefettibile di una cognizione sommaria, considerato che anche una cognizione piena può ben condurre ad un giudizio di manifesta infondatezza.

Peraltro, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel risolvere il potenziale contrasto di giurisprudenza, hanno affermato che, ove l'azione di classe di cui all'art. 140-bis del d.lgs. n. 206 del 2005 sia finalizzata ad ottenere la tutela risarcitoria di un pregiudizio subito dai singoli appartenenti alla classe e non anche di un interesse collettivo, l'ordinanza di inammissibilità adottata dalla corte di appello, in sede di reclamo, non è impugnabile con il ricorso ex art. 111, comma 7, Cost., essendo il medesimo diritto tutelabile attraverso l'azione individuale volta ad ottenere il risarcimento del danno, e che tale dichiarazione di inammissibilità preclude la riproposizione dell'azione da parte dei medesimi soggetti, ma non ad opera di chi non abbia aderito all'azione oggetto di quella declaratoria (Cass. S.U., n. 2610/2017, in ilprocessocivile.it, con nota di Scarpa).

Fase di trattazione

Nel corso della prima udienza, almeno secondo la giurisprudenza di merito prevalente, il Tribunale svolge il vaglio di ammissibilità ed, al contempo, le attività di cui all'art. 183 c.p.c., sicché l'appendice scritta del comma 6 di tale disposizione deve essere riferita a tale udienza (App. Milano, 3 maggio 2011; Trib. Milano, 20 dicembre 2010), che può peraltro, ove la questione non sia di semplice risoluzione, procrastinarsi lungo più udienze (Trib. Milano, 9 dicembre 2013).

Sembra opinare tuttavia in senso difforme quella recente giurisprudenza per la quale in tema di class action, dalla previsione dell'art. 140-bis comma 11 d.lgs. n. 206/2005 può desumersi che la chiamata in causa del terzo, se finalizzata a tenere il convenuto indenne dalle pretese dell'attore, può essere chiesta dal convenuto anche successivamente alla fase della valutazione dell'ammissibilità della domanda. Ciò a condizione che con quell'ordinanza, o con altra ordinanza successiva a quella, non siano stati emessi provvedimenti che dettino alle parti i tempi e i modi per definire il thema decidendum e il thema probandum e, ancor di più, che il tribunale non si sia ancora pronunciato in merito all'ammissibilità e la rilevanza delle prova: in tal caso, infatti, sarebbe compromessa non solo la sollecita gestione del processo, ma anche la sua efficacia perché potrebbe essere necessario ripetere attività già svolte per consentire al terzo chiamato di esercitare le proprie facoltà processuali e alle altre parti di adattare le proprie difese alle difese approntate dal terzo chiamato (Trib. Roma, 10 maggio 2016, n. 9381).

Fase decisoria

La sentenza che accoglie l'azione di classe può limitarsi ad accertare la denunciata violazione ovvero assumere, dopo la riforma di cui alla legge n. 99 del 2009, anche un contenuto condannatorio.

Sotto quest'ultimo profillo, o il tribunale provvede, in sentenza, alla liquidazione immediata in via equitativa delle somme dovute in favore di coloro che hanno agito o aderito all'azione o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la successiva liquidazione delle somme (Punzi, 258).

Tale liquidazione può avvenire ai sensi dell'art. 1226 c.c.

Peraltro, la previsione della condanna al risarcimento del danno liquidato in via equitativa può ritenersi legittima solo nell'ipotesi in cui il danno non sia meramente potenziale, bensì certo nella sua esistenza ontologica pur essendo insuscettibile di prova nel quantum (cfr. Scognamiglio, 510 ss.).

Invero, anche in giurisprudenza è stato più volte ribadito, a riguardo, il principio per il quale l'esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., presuppone che sia dimostrata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile, o particolarmente difficile, provare il danno nel suo preciso ammontare, ciò che non esime, però, la parte interessata — per consentire al giudice il concreto esercizio di tale potere, la cui sola funzione è di colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del danno stesso — dall'onere di dimostrare non solo l'«an debeatur» del diritto al risarcimento, ove sia stato contestato o non debba ritenersi in re ipsa, ma anche ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno e di cui, nonostante la riconosciuta difficoltà, possa ragionevolmente disporre (Cass. III, n. 20889/2016). Invero, in sede di liquidazione equitativa del lucro cessante, ai sensi degli artt. 2056 e 1226 c.c., ciò che necessariamente si richiede è la prova, anche presuntiva, della sua certa esistenza, in difetto della quale non vi è spazio per alcuna forma di attribuzione patrimoniale, attenendo il giudizio equitativo solo all'entità del pregiudizio medesimo, in considerazione dell'impossibilità o della grande difficoltà di dimostrarne la misura (Cass. III, n. 11968/2013).

L'efficacia esecutiva della sentenza è procrastinata di 180 giorni, per consentire l'adempimento spontaneo.

La sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza è subordinata, oltre che agli «ordinari» presupposti di cui all'art. 283 c.p.c., alla valutazione in ordine «all'entità complessiva della somma gravante sul debitore, del numero dei creditori e della connessa difficoltà di ripetizione nell'ipotesi di accoglimento del gravame».

Natura del danno risarcibile

Pregiudizio risarcibile all'esito dell'azione di classe è senz'altro quello di natura patrimoniale subito dai consumatori ed utenti che vantino diritti di carattere omogeneo.

È invece oggetto di dibattito la possibilità di ottenere nell'ambito dell'azione in esame anche il risarcimento del danno non patrimoniale.

In accordo con la tesi patrocinata dalla dottrina dominante, in particolare, sussistono ostacoli insormontabili alla tutela collettiva se i danni risarcibili sono di carattere patrimoniale per la difficoltà di accertare, a monte, l'esistenza del pregiudizio (Menchini – Motto, 1 ss.). Inoltre, il rischio sarebbe quello di attribuire rilevanza ad azioni che singolarmente non avrebbero i presupposti per la risarcibilità, attesa la liquidazione approssimativa del danno nell'ambito dell'azione di classe (Benatti, 20).

Per altri, per converso, nessuna limitazione è prevista dalla disposizione in esame rispetto alla risarcibilità anche dei danni di carattere non patrimoniale, che nel nostro ordinamento peraltro non è più correlata ad un'espressa previsione di legge, e, del resto, sono molti gli esempi di danni non patrimoniali che possono essere fatti valere mediante una class action (cfr. Scognamiglio, 507 ss., il quale adduce l'efficace esempio del danno alla salute derivante dalla messa in circolazione di un prodotto difettoso). È stato quindi evidenziato, rispetto alle obiezioni sollevate da altra parte della dottrina, che la soluzione va individuata, piuttosto, in un vaglio particolarmente rigoroso dell'effettività della perdita lamentata e della sua riconducibilità all'illecito dedotto in giudizio che potrebbe essere compiuto, ad esempio, distinguendo i danneggiati in sottoclassi sufficientemente omogenee con riferimento alle quali dettare i criteri di risarcimento del danno (Scognamiglio, 507 ss.).

Tutela inibitoria

È dibattuta la questione della possibilità per i consumatori e gli utenti di ottenere, mediante l'azione incardinata ai sensi della norma in esame, anche la tutela inibitoria di cui all'art. 140 dello stesso Codice del consumo.

Secondo un primo orientamento, invero, con l'azione di classe il singolo consumatore è legittimato a domandare, per sé e per la classe di aderenti, la concessione di rimedi risarcitori e restitutori a tutela di diritti individuali omogenei, mentre, poiché il riferimento alla tutela degli «interessi collettivi» deve essere inteso come semplice ampiezza del numero di potenziali consumatori coinvolti, è preclusa la possibilità di conseguire i rimedi inibitori e le misure ripristinatorie di cui all'art. 140 Codice del consumo (Trib. Milano, 9 dicembre 2013).

Questa tesi è affermata anche da una parte della dottrina la quale ritiene che da un raffronto tra gli artt. 140 e 140-bis del d.lgs. n. 206 del 2005 si evincono significative divergenze tra i rimedi ivi disciplinati, nel senso che la causa collettiva inibitoria può essere ex art. 140 promossa dalle sole associazioni iscritte nell'elenco ministeriale o dagli altri organismi individuati dagli artt. 37 e 139 del c.d. Codice del consumo ed è decisa da un giudice monocratico nelle forme del rito ordinario, mentre l'azione in esame è proponibile dal singolo consumatore al fine di ottenere il risarcimento del danno subito dinanzi ad uno degli uffici giudiziari competenti, di norma a livello regionale, che decide in via collegiale secondo una trattazione discrezionalmente modulabile (Zuffi 15).

La nuova disciplina in materia di azione di classe: la legge 12 aprile 2019, n. 31

Inquadramento

La legge n. 31 del 2019 ha disciplinato in maniera organica, ponendo le relative disposizioni, con i nuovi artt. 840-bis/840-sexiesdecies c.p.c., l'azione di classe nel nostro sistema processuale. La scelta esprime la volontà di generalizzare e regolare in modo tendenzialmente compiuto questa forma di tutela rispetto al sistema vigente costituito, essenzialmente, dall'art. 140-bis del d.lgs. n. 206 del 2005, cd. codice del consumo.

Come autorevolmente osservato, si tratta di una scelta finalizzata a dare piena attuazione all'art. 24 Cost., fornendo ai cittadini lesi da micro-illeciti seriali una idonea forma di tutela giurisdizionale ed impedendo, in tal modo, alle imprese responsabili di programmare tutto al fine di avvantaggiarsi impunemente rispetto ai loro concorrenti più fair  (così Consolo – Stella).

Profili generali dell’azione di classe

Su un piano generale, anche in altri sistemi processuali, la previsione della cd. class action è finalizzata a consentire ai soggetti che abbiano subito micro-danni analoghi a quelli di altri, per effetto della condotta di una medesima impresa, e per la tutela di ciascuno dei quali la proposizione di un’azione individuale potrebbe risultare “antieconomica”, di agire in giudizio mediante un’organizzazione o un’associazione senza scopo di lucro ovvero aderendo all’azione proposta da un altro soggetto della classe (cfr. Caputo, § 1).

Invero, l’azione di classe ha quale propria peculiarità quella di avere ad oggetto diritti soggettivi individuali omogenei, cd. isomorfi, facilmente accertabili senza peculiarità individuali, di entità tendenzialmente assai piccola e tale dunque da giustificare il venir meno dell’obbligo di individuale partecipazione diretta e propria difesa tecnica e la - funzionalmente necessaria - privazione in capo ai class members che aderiscono alla azione  dei tradizionali poteri processuali che sono prerogativa di chi è parte del processo civile (così Consolo – Stella).

Due sono i sistemi mediante i quali, di regola, siffatto meccanismo può realizzarsi, ossia: a) quello dell'opt-in, nel quale gli effetti si producono solo nei confronti dei soggetti che hanno proposto l'azione o vi hanno aderito; b) quello dell'opt-out nel quale gli effetti si manifestano nei confronti di tutti gli appartenenti alla classe, salvo quelli che dichiarino espressamente di dissociarsi dall'azione.

La legge n. 31 del 2019 ha, rispetto a tali modelli astratti, configurato una sorta di “ibrido”, in quanto l’appartenente a ciascuna classe non si considera ex se aderente se non manifesta una volontà contraria, in quanto è tenuto a prestare espressamente adesione all’azione incardinata, entro i termini previsti in limine litis ovvero a seguito della sentenza sul merito della domanda.  Questo significa che, in conformità al sistema generalmente vigente in altri sistemi europei ed a differenza di quanto avviene in quello statunitense, la decisione non avrà un’efficacia di giudicato universale anche per i membri della classe che non abbiano dichiarato espressamente di non aderire all’azione.

Ambito di applicazione

Mediante l'introduzione degli artt. 840-bis e ss. c.p.c. l'azione di classe è stata estesa a tutti i soggetti che vogliano tutelare mediante la stessa diritti individuali omogenei, a prescindere, quindi, dalla circostanza che rivestano la qualità di consumatori o utenti, invece richiesta nell'assetto previgente di cui all'art. 140-bis del cd. codice del consumo (in senso favorevole a tale estensione cfr. Consolo – Stella).

Sul piano oggettivo, la nozione di diritti individuali omogenei appare invece riconducibile a quella che era già stata intesa, da autorevole dottrina, con riferimento all'analoga espressione contenuta nell'art. 140-bis del codice del consumo, quali situazioni giuridiche soggettive attribuite ai membri di una classe, in cui i diritti dei singoli sono diversi e distinti, ma dipendono tutti da una comune questione di fatto o diritto capace di rendere possibile un provvedimento giurisdizionale di contenuto uniforme ed i cui elementi caratterizzanti, ai fini della tutela collettiva, sono i requisiti dell'origine comune e dell'omogeneità, come preminenza delle questioni comuni o collettive su quelle individuali (Santangeli– Parisi, 1 ss.; cfr. anche De Santis, 586 ss.; la condotta illecita lesiva delle situazioni giuridiche soggettive omogenee deve essere la medesima ed assume, pertanto, carattere plurioffensivo: cfr. Scognamiglio, 502).

 La circostanza che l'art. 840-bis, secondo comma, c.p.c. stabilisca, con un'espressione ampia, che l'azione può essere proposta nei confronti “dell'autore della condotta lesiva per l'accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni” dovrebbe far venire meno le perplessità, sollevate nell'assetto previgente, con riguardo all'operatività dell'azione di classe anche nell'ambito della responsabilità extracontrattuale (in arg. cfr. Scognamiglio, 503).

Questa considerazione appare corroborata dalla formulazione del terzo comma della stessa disposizione, laddove prevede che l'azione può essere proposta nei confronti di imprese ed enti gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità rispetto “ad atti e comportamenti posti in essere nello svolgimento delle rispettive attività”.

La competenza  e la proposizione del ricorso

La competenza sulla domanda proposta mediante l’azione di classe viene attribuita dalla legge n. 31 del 2019 alla sezione specializzata in materia di impresa, competente per il luogo nel quale ha sede la parte resistente.

Questa scelta normativa desta qualche perplessità in quanto le azioni in questione sono di solito volte al risarcimento di microdanni derivanti da condotte poste in essere da imprese di grandi dimensioni nei confronti di consumatori e di utenti,  e quindi sono di una tipologia molto diversa dal contenzioso attribuito alle sezioni specializzate in materia di impresa, riconducibile, essenzialmente, a quello in materia societaria e di proprietà industriale ed intellettuale (rispetto al quale ha creato già difficoltà, in termini di efficienza, la devoluzione delle cause in tema di appalti sopra-soglia delle quali siano parti alcune tipologie di società). Invero, l’efficienza delle sezioni specializzate per l’impresa è, con evidenza, inversamente proporzionale rispetto al numero ed all’eterogeneità delle materie attribuite.

Il procedimento è espressamente regolato nelle forme di quello sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis e ss. c.p.c. (con espresso divieto, tuttavia, di mutamento del rito per l’ipotesi nella quale non sia possibile un’istruttoria non sommaria, come nel modello “generale” di tale rito), e deve essere proposto con ricorso.

Una prima peculiarità è che tale ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere pubblicato, a cura della cancelleria, nell’area pubblica del portale dei servizi telematici gestito dal Ministero della giustizia, per assicurare l’agevole reperibilità delle relative informazioni.

Una volta decorsi sessanta giorni da tale pubblicazione non possono essere proposte, almeno per i medesimi fatti, ulteriori azioni di classe nei confronti del medesimo resistente.

Analoga pubblicità non è prevista, tuttavia, anche per la comparsa di costituzione dell’impresa convenuta (in senso critico cfr. Consolo – Stella).

Il regime dell’ammissibilità dell’azione di classe

E' prevista, anche nel sistema attuale, una prima fase volta a consentire al tribunale una delibazione sull'ammissibilità della domanda che deve avvenire con ordinanza, reclamabile dinanzi alla corte d'appello, entro il termine di trenta giorni dallo svolgimento della prima udienza.

In particolare, l'inammissibilità della domanda può essere dichiarata in una delle quattro ipotesi indicate dall'art. 840-ter, comma quarto, c.p.c., ossia: a) quando è manifestamente infondata; b) quando il tribunale non ravvisa omogeneità dei diritti individuali tutelabili ai sensi dell'art. 840-bis; c) quando il ricorrente versa in stato di conflitto di interessi nei confronti del resistente; d) quando il ricorrente non appare in grado di curare adeguatamente i diritti individuali omogenei fatti valere in giudizio.

Con riferimento all'analogo provvedimento reso nella vigenza dell'art. 140-bis del codice del consumo, all'esito di un ampio dibattito che aveva coinvolto dottrina e giurisprudenza, le Sezioni Unite della Corte di cassazione avevano chiarito che la decisione emessa in sede di reclamo non può tuttavia essere oggetto di ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. (Cass. S.U., n. 2610/2017, in www.ilprocessocivile.it, con nota di Scarpa).

L'art. 840-quinquies c.p.c. stabilisce che, mediante l'ordinanza con la quale ammette l'azione di classe il tribunale fissa un termine perentorio, non inferiore a sessanta giorni e non superiore a centocinquanta giorni, dalla pubblicazione dell'ordinanza nel portale dei servizi telematici del Ministero della giustizia per l'adesione all'azione stessa da parte di soggetti portatori di diritti individuali omogenei.

Si prevede espressamente che l'aderente non assume la qualità di parte e che i diritti dello stesso si sostanziano nel diritto ad accedere al fascicolo informatico ed a ricevere le comunicazioni afferenti il procedimento. Pertanto, l'aderente, come già avveniva nel sistema ex art. 140-bis del d.lgs. n. 206 del 2005, continua a non essere altro che una parte in senso sostanziale, e non anche processuale, avendo riguardo all'espressa precisazione di cui al sesto comma dell'art. 840-bis c.p.c. Peraltro, era già stato autorevolmente osservato che un simile assetto solleva perplessità rispetto alla conformità ai principi costituzionali, in quanto viene inibito all'aderente l'esercizio di poteri difensivi, sebbene l'adesione implichi la rinuncia e quindi la consumazione di ogni azione risarcitoria o restitutoria fondata sul medesimo titolo (Punzi, 256).

Fase istruttoria

La fase istruttoria è disciplinata dal terzo comma dell’art. 840-quinquies c.p.c. allo stesso modo di quanto avviene per l’istruttoria nel procedimento sommario di cognizione (sicché la norma appare in parte qua superflua). In pratica, si stabilisce che “il tribunale omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del giudizio”.

Peraltro, sono contemplate anche ulteriori disposizioni specifiche che vanno a connotare in maniera peculiare l’istruttoria nei procedimenti in esame.

Più in particolare, oltre alla possibilità per il giudice di decidere in base a dati statistici ed a presunzioni semplici ed al dovere di porre, di regola, l’acconto del compenso del consulente tecnico d’ufficio a carico del resistente, appare significativo l’ampio potere attribuito al giudice stesso in ordine all’esibizione documentale che sembra trovare il proprio modello nella disciplina contemplata dal d.lgs. n. 3 del 2017 per le azioni risarcitorie antitrust (cfr. Consolo – Stella).

Inoltre, stante l’obiettiva difficoltà dei proponenti del procedimento collettivo, di accedere alle prove necessarie alla dimostrazione dei propri assunti in giudizio, in quanto tali prove sono di norma nella disponibilità dell’impresa, si prevede, sostanzialmente in deroga alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c. sul riparto dell’onere probatorio ed in consonanza con il principio di cd. vicinanza della prova,  che “su istanza motivata del ricorrente, contenente l’indicazione di fatti e prove ragionevolmente disponibili dalla controparte, sufficienti a sostenere la plausibilità della domanda, il giudice può ordinare al resistente l’esibizione delle prove rilevanti che rientrano nella sua disponibilità”.

La conseguenza più rilevante dell’inadempimento a tale ordine di esibizione senza giustificato motivo da parte della resistente è che il giudice può, a quel punto, valutato ogni elemento di prova, ritenere dimostrato il fatto al quale la prova in questione si riferisce.

Fase decisoria

A differenza di quanto avviene di norma al termine del procedimento sommario di cognizione, la decisione sul merito della domanda è assunta nella forma della sentenza e non in quella dell'ordinanza.

La sentenza – salvo che nei confronti del titolare del diritto che abbia incardinato l'azione “in proprio” – non provvede direttamente sulle domande risarcitorie e restitutorie ma si limita ad accertare la lesività della condotta del resistente.

Con la medesima sentenza, inoltre, viene dichiarata aperta la procedura di adesione con fissazione di un termine perentorio, ricompreso tra sessanta e centocinquanta giorni dalla pubblicazione della stessa nel portale dei servizi telematici del Ministero, entro il quale potranno aderire all'azione di classe anche soggetti portatori di diritti individuali omogenei che non lo abbiano già fatto nella fase iniziale del procedimento.

Le modalità di adesione, in entrambe le ipotesi, sono disciplinate dall'art. 840-septies c.p.c. e semplificate, per rendere effettiva la possibilità di aderire senza il ministero di un difensore tecnico, dalla presentazione delle stesse su un modulo conforme al modello approvato con decreto del Ministro della giustizia, che stabilirà anche le istruzioni per la relativa compilazione.

La possibilità di aderire, dopo la decisione, e quindi secundum eventum litis, costituisce una significativa novità rispetto alla regolamentazione dettata dall'art. 140-bis del codice del consumo volta evidentemente a favorire l'adesione a fronte di una decisione favorevole.

Autorevole dottrina ha criticato tale scelta normativa poiché la stessa finirebbe con il confliggere con il principio di parità delle armi tra le parti, consentendo “ad un soggetto di giovarsi di un giudicato inter alios solo se favorevole, senza aver partecipato al processo in cui è reso e senza aver corso il rischio della soccombenza (e senza che ricorra affatto qui la unicità della causa obligandi, che giustifica la peculiare regola dell'art. 1306 c.c.)”. Inoltre la possibilità di aderire al termine del giudizio potrebbe incidere, si è osservato, su quella di stipulare transazioni vantaggiose per la classe in quanto la entità della stessa è una variabile cruciale nel calcolo costi-benefici che l'impresa deve a tal fine effettuare (Consolo – Stella).

Con la sentenza che decide sul merito dell'azione di classe, inoltre, vengono nominati il giudice delegato per la procedura di adesione ed il rappresentante comune degli aderenti tra i soggetti aventi i requisiti per la nomina a curatore fallimentare. Può inoltre essere disposto un fondo spese a carico degli aderenti.

Entro il termine di centoventi giorni dalla scadenza del termine previsto per le adesioni successive alla sentenza, il resistente deposita una memoria contenente le sue difese, mediante la quale può prendere posizione sui fatti posti dagli aderenti a fondamento della domanda e proporre eccezioni rispetto agli stessi. Si precisa – forse in maniera superflua, atteso che troverebbe in ogni caso applicazione l'analoga regola generale sancita dall'art. 115 c.p.c. – che i fatti dedotti dagli aderenti e non specificamente contestati devono ritenersi ammessi.

Nell'ulteriore termine di novanta giorni dalla scadenza di quello posto a carico della parte resistente, il rappresentante comune degli aderenti predispone e deposita il progetto dei diritti individuali omogenei degli aderenti, rassegnando per ciascuno le sue conclusioni motivate. Sia gli aderenti che il resistente hanno poi trenta giorni per formulare osservazioni e produrre documentazione rispetto al progetto depositato che il rappresentante comune potrà eventualmente variare.

A questo punto, il giudice delegato, vagliato il progetto, provvederà in concreto con decreto motivato sulle richieste di ciascun aderente, condannando, ove accolga le stesse, il resistente al pagamento delle somme o delle cose dovute a ciascun aderente a titolo di risarcimento del danno o di restituzione.

Il decreto costituisce titolo esecutivo che, ex art. 840-undecies c.p.c., può essere opposto con ricorso depositato presso la cancelleria dello stesso tribunale entro trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento.

La proposizione dell'opposizione non determina la sospensione dell'efficacia esecutiva del decreto, che può essere disposta dal tribunale solo per gravi e fondati motivi a seguito della proposizione di su istanza di parte.

Sull'opposizione il tribunale decide in composizione collegiale, al termine di un procedimento camerale - che dovrebbe svolgersi in un'unica udienza, e nel quale non sono ammesse nuove prove, salvo che la parte dimostri di non averle potute dedurre o produrre prima per causa a sé non imputabile – con decreto motivato, che può confermare, modificare o revocare il provvedimento impugnato.