Legge - 10/10/1990 - n. 287 art. 33 - Competenza giurisdizionale.

Agcm e giudice civile

La tutela della concorrenza, nel sistema introdotto dalla l. 10 ottobre 1990, n. 287, si articola su due piani: da un lato essa ha istituito un'autorità amministrativa, l'Agcm, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale è stato affidato il compito di accertare e sanzionare le violazioni della legge stessa, mediante provvedimenti suscettibili di impugnazione dinanzi al Tar Lazio e poi al Consiglio di Stato; dall'altro lato ha previsto che le azioni volte al risarcimento dei danni cagionati da violazioni della citata legge (nonché quelle in materia di nullità e di ricorsi volti ad ottenere provvedimenti d'urgenza), vanno proposte, ai sensi dell'art. 33, comma 2, dinanzi alle sezioni dei tribunali specializzate in materia di impresa.

Su quest'ultima previsione ha inciso l'art. 18 del già citato d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, che ha modificato l'art. 4 d.lgs. 27 giugno 2003, n. 168, sui tribunali delle imprese, stabilendo che per le controversie di cui all'art. 33, comma 2, l. 10 ottobre 1990, n. 287, ivi comprese cioè le controversie risarcitorie per violazioni della normativa anticoncorrenziale interna, nonché per le controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, sono competenti:

a) la sezione specializzata in materia di impresa di Milano per le controversie che altrimenti ricadrebbero nella competenza dei distretti di Brescia, Milano, Bologna, Genova, Torino, Trieste, Venezia, Trento e Bolzano (sezione distaccata);

b) la sezione specializzata in materia di impresa di Roma per le controversie che altrimenti ricadrebbero nella competenza dei distretti di Ancona, Firenze, L'Aquila, Perugia, Roma, Cagliari e Sassari (sezione distaccata);

c) la sezione specializzata in materia di impresa di Napoli per le controversie che altrimenti ricadrebbero nella competenza dei di Campobasso, Napoli, Salerno, Bari, Lecce, Taranto (sezione distaccata), Potenza, Caltanissetta, Catania, Catanzaro, Messina, Palermo, Reggio Calabria».

La competenza in materia di concorrenza sleale spetta in gran parte alle Sezioni Specializzate ed una parte residua al giudice ordinario. Questa singolare bipartizione è determinata dall'art. 134 c.p.i., che prevede appunto la devoluzione alla cognizione delle Sezioni Specializzate di tutte le controversie in materia di concorrenza sleale, con esclusione tuttavia di quelle che non interferiscono, neppure indirettamente, con l'esercizio dei diritti di proprietà industriale. Al giudice ordinario in composizione monocratica spetta dunque la competenza nelle azioni di concorrenza sleale fondate sull'art. 2598 nn. 2) e 3) c.c., ove non connesse in alcun modo con quelle innanzi dette (nel caso di specie, venendo  innanzitutto in considerazione la concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3) c.c. per violazione di norme pubblicistiche senza alcuna connessione con l'esercizio dei diritti di proprietà industriale, si è affermata la competenza delle Sezioni Specializzate ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d) d.lgs. n. 168/2003, trattandosi di controversie relativa anche alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea) (Tribunale Torino, Sez. spec. Impresa, 1 marzo 2017,  n. 1553, in iusexplorer.it). La controversia in cui la responsabilità contrattuale di una società di telecomunicazioni è dedotta come un aspetto della sua condotta abusiva ed anticoncorrenziale di cui la parte attrice chiede in primo luogo l'accertamento, appartiene alla competenza funzionale delle sezioni specializzate in materia di imprese, atteso che le disposizioni di cui all'art. 3, commi 1 e 3, d.lgs. n. 168/2003 attribuiscono a tali sezioni anche le cause ed i procedimenti che presentino ragioni di connessione con quelli relativi alla verifica della violazione della normativa antitrust (Cass. n. 16272/2016).

Tornando al sistema binario di tutela istituito dalla legge (Agcm da un lato, giudice civile dall'altro), è sufficiente limitarsi ad accennare che l'Autorità svolge funzione di salvaguardia dell'interesse pubblico alla tutela della concorrenza, a fini di protezione dell'articolazione competitiva del mercato. Si è in tal senso osservato in giurisprudenza che oggetto immediato della tutela apprestata dalla l. n. 287/1990 non è il pregiudizio del concorrente bensì un più generale bene giuridico, quale la conservazione della struttura concorrenziale del mercato Cass. S.U., n. 2207/2005). A tal fine l'Autorità è dotata di ampi poteri istruttori e sanzionatori, ma non giudica delle ricadute degli illeciti anticoncorrenziali nei rapporti individuali. Per converso, il giudice interviene nelle controversie tra privati volte, tra l'altro, al risarcimento del danno cagionato dall'illecito.

Ciò non vuol dire, tuttavia, che gli accertamenti compiuti dall'Agcm siano privi di rilievo in sede giudiziale. Al contrario, la S.C. ha ribadito che nel giudizio promosso dal consumatore, ed avente ad oggetto il risarcimento del danno da questi patito in conseguenza di un'illecita intesa restrittiva della concorrenza posta in essere dal professionista, gli atti del procedimento in esito al quale l'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato ha accertato la sussistenza dell'illecito anticoncorrenziale ed irrogato al professionista una sanzione costituiscono una prova privilegiata, nel senso che al professionista è consentito fornire la prova contraria dei fatti accertati, senza che sia possibile nel giudizio civile rimettere in discussione i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio o alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede (Cass. n. 13486/2011, che ha rigettato il ricorso proposto avverso la sentenza di merito con la quale un assicuratore era stato condannato a restituire all'assicurato una percentuale dei premi riscossi, a titolo di risarcimento del danno scaturito dalla partecipazione dell'impresa assicuratrice ad una intesa concorrenziale, sulla base dei soli accertamenti compiuti in sede amministrativa dall'Autorità garante della concorrenza; Cass. n. 9116/2014).

È stato parimenti affermato che nel giudizio promosso dall'assicurato per il risarcimento del danno patito per l'elevato premio corrisposto in conseguenza di un'illecita intesa restrittiva della concorrenza tra compagnie assicuratrici, il provvedimento sanzionatorio adottato dall'Agcm ha una elevata attitudine, non solo, a provare la condotta anticoncorrenziale, ma anche a fare presumere che dalla stessa sia scaturito un danno per la generalità degli assicurati, tra i quali è ricompreso necessariamente il danno subito dal singolo assicurato. Ne consegue che quest'ultimo assolve l'onere della prova a suo carico allegando la polizza assicurativa contratta e il provvedimento sanzionatorio, mentre è onere dell'impresa assicurativa dimostrare l'interruzione del nesso causale tra l'illecito anticoncorrenziale e il danno patito dal singolo assicurato, mediante la prova di fatti sopravvenuti, estranei all'intesa, idonei di per sé a determinare l'aumento del premio (Cass. n. 9131/2015; v. pure Cass. n. 11904/2014). In altri termini, L'assicurato che proponga azione risarcitoria, ai sensi dell'art. 33, comma 2, l. 10 ottobre 1990, n. 287, nei confronti dell'impresa di assicurazione che sia stata sottoposta a sanzione dall'Autorità garante per aver partecipato ad un'intesa anticoncorrenziale, ha l'onere di allegare la polizza assicurativa contratta e l'accertamento, in sede amministrativa, dell'intesa anticoncorrenziale, potendosi su queste circostanze fondare la presunzione dell'indebito aumento del premio per effetto del comportamento collusivo e della misura di tale aumento. Né in questo modo può considerarsi violato il brocardo praesumptum de praesumpto non admittitur, perché nel danno subito dalla generalità degli assicurati per effetto dell'illecito antitrust, accertato sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti, è infatti ricompreso, come suo essenziale componente, il danno subito dai singoli assicurati, dovendosi ritenere che lo stesso, pur concettualmente distinguibile sul piano logico, non lo sia sul piano fattuale e, dunque, non richieda, per essere dimostrato, un'ulteriore presunzione (Cass. n. 12551/2013).

Nello stesso ordine di idee si pone da ultimo la pronuncia secondo cui , nel giudizio instaurato ai sensi dell'art. 33, comma 2, l. n. 287/1990, per il risarcimento dei danni derivanti da illeciti anticoncorrenziali, nell'ipotesi in cui il procedimento avanti all'AGCOM si sia concluso con una decisione con impegni assunti dall'impresa a norma dell'art. 14 ter l. cit., in ordine alla sua posizione rivestita sul mercato ed alla sussistenza di un comportamento implicante un abuso di posizione dominante, il giudice di merito può porre a fondamento del proprio accertamento gli elementi di prova acquisiti nel corso dell'istruttoria svolta e, segnatamente, quelli desumibili dalla comunicazione delle sue risultanze, sebbene gli stessi non costituiscano prova privilegiata potendo essere contrastati da emergenze di diverso tenore (Cass. I, n. 5381/2020).

Sulla materia è intervenuto l'art. 7 dal d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, il quale ha stabilito che, ai fini dell'azione per il risarcimento del danno, si ritiene definitivamente accertata, nei confronti dell'autore, la violazione del diritto della concorrenza risultante da una decisione definitiva dell'Agcm ovvero dalla sentenza del giudice amministrativo resa sull'impugnazione di tale decisione (v. sulla Direttiva antitrust 104/2014, Giliberti, 154).

Sicché, invocate tali pronunce, resta al danneggiato di provare soltanto il danno ed il nesso di causalità.

Legittimazione attiva

Poiché la responsabilità per illecito anticoncorrenziale ha natura aquiliana, opera nella materia il principio secondo cui, in forza dell'art. 2043 c.c., può agire per il risarcimento chiunque per effetto dell'illecito abbia subito un danno.

In tal senso la S.C. ha affermato che il consumatore è legittimato ad agire ex art. 33 comma 2 della l. n. 287/1990 al fine di ottenere l'eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli derivategli da un'intesa restrittiva della concorrenza ex art. 2 comma 2 della l. n. 287/1990, posto che non sussistono espresse limitazioni in proposito e la ratio dell'art. 2 citato non va individuata esclusivamente nella tutela del rapporto concorrenziale tra gli imprenditori operanti sul mercato, ma anche nella tutela dei consumatori. Ed infatti, la legge antitrust 10 ottobre 1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto «a valle» costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 c.c., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione «a monte», ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della l. n. 287/1990 (Cass. S.U. n. 2207/2005; Cass. n. 11759/2006; Cass. n. 993/2010).

Sul tema v. Genovese, Risarcimento del danno in favore del consumatore che conclude il contratto attuativo di un'intesa vietata: l'intervento delle Sezioni Unite, in Riv. dir. comm 2005, 120; Pagni, La tutela civile antitrust dopo la sentenza n. 2207/05: la Cassazione alla ricerca di una difficile armonia nell'assetto dei rimedi del diritto della concorrenza, in Corr. giur. 2005, 3, 333.

Regime probatorio

Si è già fatto cenno alla difficoltà per il danneggiato di dimostrare la sussistenza di intese restrittive della concorrenza, mentre minori difficoltà presenta la prova di condotte di abuso di posizione dominante: sicché nella materia il governo dell'onere probatorio assume rilievo centrale (v. De Cristofaro, 100; Frignani, 1323).

L'art. 3 d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, ha dunque stabilito che, nelle azioni per il risarcimento del danno a causa di una violazione del diritto della concorrenza, su istanza motivata della parte, contenente l'indicazione di fatti e prove ragionevolmente disponibili dalla controparte o dal terzo, sufficienti a sostenere la plausibilità della domanda di risarcimento del danno o della difesa, il giudice — nella ricorrenza delle condizioni e nei limiti che la norma successivamente prevede — può ordinare alle parti o al terzo l'esibizione delle prove rilevanti che rientrano nella loro disponibilità a norma delle disposizioni del presente capo.

È inoltre previsto, al successivo art. 4, che il giudice ordina l'esibizione di prove contenute nel fascicolo di un'autorità garante della concorrenza quando (dunque non soltanto dell'Agcm) né le parti né i terzi sono ragionevolmente in grado di fornire tale prova: Ciò nei limiti e con le cautele che la norma individua.

L'art. 5 fissa infine i limiti nell'uso delle prove ottenute solo grazie all'accesso al fascicolo di un'autorità garante della concorrenza.

La S.C. ha avuto modo di sottolineare in materia l'importanza dell'esercizio dei poteri istruttori officiosi del giudice. Poste: a) le difficoltà di prova per il privato che faccia valere in giudizio un illecito concorrenziale in assenza di una previa decisione dell'Agcm; b) la conseguente esigenza di tutela anche mediante un'interpretazione delle norme processuali funzionale all'obiettivo della corretta attuazione del diritto della concorrenza, pur nel rispetto del principio del contraddittorio e fermo restando l'onere dell'attore di indicare in modo sufficientemente plausibile seri indizi dimostrativi della fattispecie denunciata come idonea ad alterare la libertà di concorrenza, è stata cassata la sentenza della corte di merito che abbia deciso la causa applicando meccanicamente il principio dell'onere della prova, senza valutare l'opportunità di attivare anche d'ufficio i poteri istruttori (Cass. n. 11564/2015).

Il danno

Il danno cagionato da condotte anticoncorrenziali (su cui v. in generale Toffoletto, 1996), che va provato dal danneggiato, comprende la perdita subita (danno emergente) ed il mancato guadagno (lucro cessante) (Cgce 13 luglio 2006, cause riunite C295/04; C296/ 04; C297/04; C298/04).

In tal senso si è espressa anche la novella già in precedenza ricordata, la quale stabilisce che «Il risarcimento comprende il danno emergente, il lucro cessante e gli interessi e non determina sovracompensazioni» (art. 1, comma 2, d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, il che vuol dire che nella materia è esclusa l'applicazione di danni punitivi) e che il risarcimento del danno causato da una violazione del diritto della concorrenza dovuto al soggetto danneggiato si deve determinare secondo le disposizioni degli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c. (art. 14, comma 1). La norma aggiunge che l'esistenza del danno cagionato da una violazione del diritto alla concorrenza consistente in un cartello si presume, salva prova contraria dell'autore della violazione (art. 14, comma 2), e precisa che il giudice può chiedere assistenza all'autorità garante della concorrenza formulando specifiche richieste sugli orientamenti che riguardano la quantificazione del danno. Salvo che l'assistenza risulti non appropriata in relazione alle esigenze di salvaguardare l'efficacia dell'applicazione a livello pubblicistico del diritto della concorrenza, l'autorità garante presta l'assistenza richiesta nelle forme e con le modalità che il giudice indica sentita l'autorità medesima (art. 14, comma 3).

Si tratta, come di consueto, e cioè secondo l'ispirazione «differenzialista» che anima nel complesso la disciplina del risarcimento del danno, di raffrontare il patrimonio del danneggiato qual'è con il patrimonio del danneggiato quale sarebbe stato se l'illecito non fosse stato consumato: indagine che richiederà normalmente l'ausilio di un consulente tecnico, oltre a quello, previsto dalla norma citata, dell'Agcm, e che sovente esiterà in una liquidazione equitativa, attesa la difficoltà di prova del danno nel suo preciso ammontare.

Merita al riguardo richiamare la Comunicazione della Commissione europea dell'11 giugno 2013 relativa alla quantificazione del danno nelle azioni di risarcimento fondate sulla violazione degli artt. 101 e 102 Tfue, nonché la Guida per la quantificazione del danno leggibile in eur-lex.europa.eu

Al tema del danno da illecito concorrenziale attiene altresì il problema del c.d. passing on. Da un lato, infatti, l'autore dell'illecito può difendersi sostenendo che il danneggiato ha riversato sulla clientela il danno subito, essenzialmente aumentando i prezzi; dall'altro lato sorge il quesito se, in simile frangente, i soggetti su cui il pregiudizio è stato riversato possano dolersene (v. Maschio, 427).

Al primo profilo è dedicato l'art. 11 d.lgs. 17 gennaio 2017, n. 3, che, sotto la rubrica «Eccezione di trasferimento» stabilisce che nelle azioni per il risarcimento del danno, il convenuto che eccepisce il fatto che l'attore ha trasferito in tutto o in parte il sovrapprezzo derivante dalla violazione del diritto della concorrenza ha l'onere di provarlo anche chiedendo l'esibizione di prove all'attore o a terzi.

Al secondo profilo è dedicato il successivo art. 12, secondo cui, nelle azioni di risarcimento del danno per trasferimento in tutto o in parte del sovrapprezzo, l'attore deve dimostrare l'esistenza e la portata del trasferimento anche chiedendo l'esibizione di prove al convenuto o a terzi, con la precisazione che il trasferimento del sovrapprezzo si presume quando l'acquirente indiretto dimostra che: a) il convenuto ha commesso una violazione del diritto della concorrenza; b) la violazione del diritto della concorrenza ha determinato un sovrapprezzo per l'acquirente diretto del convenuto; c) l'acquirente indiretto ha acquistato beni o servizi oggetto della violazione del diritto della concorrenza o ha acquistato beni o servizi che derivano dagli stessi o che li incorporano. Per converso il convenuto può dimostrare che il sovrapprezzo non è stato trasferito interamente o in parte sull'acquirente indiretto.

La S.C. ha cassato la pronuncia con cui la corte di merito, pur avendo accertato, se non altro in base alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio da essa disposta, che costituiva illecito concorrenziale la fornitura in via diretta, da parte dell'agenzia del territorio, del servizio di ricerca continuativa per via telematica dei dati reperibili presso i registri immobiliari e il catasto, non ha affermato la sussistenza del danno-conseguenza in capo alle imprese operanti nel mercato dei servizi di informazione basati sugli stessi dati, omettendo di valorizzare a tal fine le menzionate risultanze peritali (Cass. n. 6366/2016).

Il decorso della prescrizione

Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da illecito anticoncorrenziale è quello quinquennale di cui all'art. 2947 c.c., che decorre dal giorno in cui si è «verificato» il «fatto illecito». In applicazione dei principi generali di cui all'art. 2935 c.c., la giurisprudenza fa coincidere tale termine con il momento in cui «il diritto può essere fatto valere», ossia quando sussistano tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 2043 c.c., inclusa la produzione del danno (Cass. n. 12666/2003; Cass. n. 2645/2003). Si è in particolare ritenuto che la prescrizione deve decorrere dal giorno in cui si siano compiutamente manifestati sia il danno che la sua rapportabilità causale all'illecito (Cass. n. 2645/2003).

V. sul tema Bastianon, 5.

Anche su questa materia si sofferma il d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, il quale, all'art. 8, stabilisce che il diritto al risarcimento del danno derivante da una violazione del diritto della concorrenza si prescrive in cinque anni. Il termine di prescrizione non inizia a decorrere prima che la violazione del diritto della concorrenza sia cessata e prima che l'attore sia a conoscenza o si possa ragionevolmente presumere che sia a conoscenza di tutti i seguenti elementi: a) della condotta e del fatto che tale condotta costituisce una violazione del diritto della concorrenza; b) del fatto che la violazione del diritto della concorrenza gli ha cagionato un danno; c) dell'identità dell'autore della violazione. La prescrizione, inoltre, rimane sospesa quando l'autorità garante della concorrenza avvia un'indagine o un'istruttoria in relazione alla violazione del diritto della concorrenza cui si riferisce l'azione per il diritto al risarcimento del danno. La sospensione si protrae per un anno dal momento in cui la decisione relativa alla violazione del diritto della concorrenza è divenuta definitiva o dopo che il procedimento si è chiuso in altro modo.