Decreto legislativo - 4/03/2010 - n. 28 art. 5 - (Condizione di procedibilità e rapporti con il processo)12.

La mediazione obbligatoria

Nel reintrodurre la mediazione obbligatoria come condizione di procedibilità il legislatore ha rimaneggiato l'elencazione delle materie per le quali essa è richiesta, con l'eliminazione delle controversie relative al risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (per le quali è prevista la condizione di procedibilità della negoziazione assistita). La mediazione è condizione di procedibilità nelle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, sicché vi è un'ampia gamma di possibili controversie riconducibili al comparto della responsabilità civile per le quali sussiste il requisito di procedibilità della mediazione obbligatoria.

L'obbligatorietà della mediazione sussiste d'altronde indipendentemente dal modello procedimentale adottato (Trib. Torino 23 marzo 2015).

Tuttavia l'obbligatorietà della mediazione è esclusa in determinati contesti processuali, elencati all'art. 5 (procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'art. 667 c.p.c. procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite; procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'art. 703, comma 3, c.p.c. procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; procedimenti in camera di consiglio; azione civile esercitata nel processo penale). Tra i procedimenti esclusi è dunque espressamente indicata la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'art. 696-bis c.p.c. È il caso di evidenziare qui che, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo relativo a controversie soggette a mediazione obbligatoria, una volta decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione (secondo quanto recentemente chiarito dalle Sezioni Unite, che hanno ribaltato il precedente orientamento) grava sulla parte opposta, con la conseguenza che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità dell'opposizione segue la revoca del decreto ingiuntivo (Cass. S.U., n. 19596/2020).

Al fine di comprovare di avere posto in essere la condizione di procedibilità, l'attore deve produrre in giudizio copia del verbale negativo rilasciato dall'organismo di mediazione. Sul punto è intervenuta una circolare ministeriale del 4 aprile 2011, recepita dal d.m. n. 145/2011 , la quale ha precisato che, in caso di mancata adesione della controparte all'invito, la parte interessata deve comunque comparire all'appuntamento col mediatore, non essendo sufficiente una mera dichiarazione dell'organismo di conclusione del procedimento per mancata adesione della parte invitata.

Il mancato avveramento della condizione di procedibilità va eccepito dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d'ufficio dal giudice, entro la prima udienza: ove ciò non avvenga, il giudice d'appello può disporre la mediazione, ma non vi è obbligato, neanche nelle materie indicate dallo stesso art. 5, comma 1-bis, atteso che in grado d'appello l'esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda solo quando è disposta discrezionalmente dal giudice, ai sensi dell'art. 5, comma 2 (Cass. III, n. 25155/2020).

La controversia avente ad oggetto il pagamento di un assegno bancario a persona diversa dall'effettivo beneficiario, non è sottoposta alla mediazione obbligatoria, trattandosi di fattispecie che non rientra nell'ambito dei contratti bancari, perché la convenzione di assegno, se può trovarsi inserita anche nel corpo dei detti contratti, conserva sempre la propria autonomia, rientrando l'assegno nel novero dei servizi di pagamento, ai sensi dell'art. 2, lett. g), del d.lgs. n. 11/2010, che prescindono dalla natura bancaria del soggetto incaricato di prestare il relativo servizio (Cass. VI, n. 9204/2020).

Effettività del tentativo

L'art. 5, comma 2-bis stabilisce che «quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo». L'art. 8, comma 1, disciplina ex novo il primo incontro, che consta di una prima fase volta a chiarire la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e di una seconda fase che ha ad oggetto la mediazione vera e propria. L'art. 17, comma 5-ter, prevede che, in caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione.

In giurisprudenza è stato ritenuto che la partecipazione alla prima parte del procedimento dedicata alla fase informativa non sia sufficiente ad integrare la condizione di procedibilità (Trib. Vasto 9 marzo 2015, in Contr., 2015, 687), giacché in caso contrario la mediazione si ridurrebbe a una semplice formalità. È stato coì affermato che: «Ritenere che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, vuol dire, in realtà, ridurre ad un'inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei difensori» (Trib. Firenze 26 novembre 2014, in Riv. dir. proc., 2015, 558; v. pure Trib. Palermo 16 luglio 2014, in Giur. it., 2015, 639). Per il venire ad esistenza della condizione di procedibilità il tentativo di mediazione deve dunque essere effettivo, sicché non può essere limitato alla sola prima fase informativa, tanto più con la partecipazione dei soli difensori delle parti (Trib. Pavia 17 giugno 2015; Trib. Pavia 18 maggio 2015; Trib. Pavia 30 marzo 2015; Trib. Napoli 6 aprile 2017), ma deve svilupparsi attraverso l'esame delle questioni controverse (Trib. Milano 7 maggio 2015; Trib. Pavia 19 gennaio 2015; Trib. Siracusa 30 marzo 2015; Trib. Monza 28 gennaio 2015). Ciò soprattutto per la mediazione disposta dal giudice (Trib. Firenze 26 novembre 2014, in Riv. dir. proc., 2015, 558; Trib. Firenze 19 marzo 2014, in Giur. it., 2015, 641).

Ammissibilità della rappresentanza

La necessaria effettività del tentativo di mediazione richiede secondo la prevalente giurisprudenza la partecipazione diretta delle parti, sicché non sarebbe configurabile l'affidamento dell'incarico di tentare la mediazione né all'avvocato (Trib. Roma 19 febbraio 2015; Trib. Firenze 26 novembre 2014, in Riv. dir. proc., 2015, 558; Trib. Pavia 9 marzo 2015; Trib. Pavia 19 gennaio 2015; Trib. Pavia 17 giugno 2015; Trib. Bologna 5 giugno 2014) né ad altri (Trib. Firenze, 19 marzo 2014, in Giur. it., 2015, 641; Trib. Vasto 23 giugno 2015; Trib. Milano 7 maggio 2015).

L'assunto si fonda essenzialmente sulla formulazione degli artt. 5, comma 1-bis, e 8, secondo cui le parti danno corso al procedimento di mediazione «con l'assistenza» degli avvocati, il che presupporrebbe la loro diretta partecipazione al tentativo.

Tale soluzione, condivisa da parte della dottrina (Raiti, 573; Ferraris, 692) e da cui dissentono invece talune decisioni (Trib. Palermo 16 luglio 2014, in Giur. it., 2015, 639), è contrastata da altra parte della dottrina (Sandulli, 2). Si osserva che l'inammissibilità della rappresentanza nel procedimento di mediazione è in contraddizione con la natura disponibile dei diritti cui la mediazione stessa si applica e con la rilevanza della volontà delle parti in ogni passaggio del procedimento (Lupoi, 12), sicché nulla escluderebbe il conferimento all'avvocato di una procura sostanziale ad esperire il tentativo di mediazione (Ruvolo, 1007).

In caso di controversia condominiale vertente sulla domanda avanzata dall'amministratore del condominio per conseguire la condanna di una condomina al pagamento dei contributi, soggetta in base all'art. 71- quater, comma 1, disp. att. c.c. alla condizione di procedibilità dell'esperimento di mediazione, a tale ultimo procedimento è legittimato a partecipare l'amministratore, previa però delibera assembleare da assumere con maggioranza ex art. 1136, comma 2, c.c. (Cass. VI, n. 10846/2020).

La mediazione delegata

L'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 28/ì2010 disciplina la c.d. mediazione delegata dal giudice alle parti. Dopo la riforma del 2013 il giudice può direttamente disporre lo svolgimento del procedimento di mediazione, senza che occorra il consenso delle parti, quale che sia l'oggetto della controversia, anche nei casi in cui la mediazione non sia già condizione di procedibilità della domanda, purché si versi in tema di diritti disponibili.

La mediazione delegata può essere disposta dopo il fallimento della preventiva mediazione obbligatoria (Trib. Palermo 16 luglio 2014, in Giur. it., 2015, 639; Trib. Taranto 16 aprile 2015).

La mediazione delegata, una volta disposta, costituisce condizione di procedibilità.