Il ricorso straordinario per cassazione non è proponibile contro il provvedimento cautelare

Il ricorso straordinario ai sensi dell'art. 111 Cost. non è proponibile avverso l'ordinanza con la quale il Tribunale decide il reclamo contro un provvedimento di natura cautelare. Si tratta, infatti, di decisione munita di efficacia temporanea, in quanto condizionata all'instaurazione e all'esito del giudizio di merito.

Dopo aver visto respinto il ricorso per ottenere, in via cautelare, la cancellazione provvisoria degli effetti della domanda giudiziale, il ricorrente reclama il provvedimento del giudice di prime cure. Egli, in tal modo, ottiene un'ordinanza che, in riforma del provvedimento negativo impugnato, accoglie l'istanza cautelare.

Il resistente soccombente, da canto suo, impugna la suddetta ordinanza con ricorso straordinario in Cassazione (art. 111, comma 7, Cost.).

La Corte di Cassazione, senza entrare nel merito dell'impugnazione, respinge in via preliminare il ricorso come inammissibile.

Si ripropone l'annosa questione dei provvedimenti impugnabili mediante ricorso in Cassazione secondo l'art. 111, comma 7, Cost..

Tale istituto di creazione giurisprudenziale è stato ormai recepito nel nostro codice di procedura civile (art. 360, ultimo comma, c.p.c., come modificato dal d.lgs. n. 40/2006); perciò, è necessario delimitarne l'esatto ambito d'applicazione.

A partire dalla storica pronuncia Cass., Sez. Un., 30 luglio 1953, n. 2593 (in Foro it., 1953, I, 248 ss.) la Cassazione ha elaborato il concetto di “sentenza in senso sostanziale” in riferimento a provvedimenti decisori su diritti e definitivi. Questi provvedimenti hanno il contenuto delle sentenze descritto dall'art. 279 c.p.c., ma se ne discostano nella forma, che è invece quella di ordinanza o decreto. Contro questi provvedimenti il codice di procedura civile non ha previsto alcuno dei mezzi di impugnazione propri delle sentenze, perciò, stando al dettato del legislatore ordinario, nonostante la loro decisorietà su diritti, essi non sarebbero soggetti ad alcuna possibilità di riesame.

Davanti al disposto dell'art. 111, comma 2, Cost. (oggi comma 7), che prescrive il ricorso in Cassazione avverso le sentenze ed i provvedimenti sulla libertà personale, la Corte escludeva che il termine “sentenza” contenuto nella norma potesse essere inteso in senso formale, come provvedimento avente i requisiti richiesti dall'art. 131 c.p.c..

L'interpretazione restrittiva dell'art. 111, comma 2, Cost. (rectius 7) si sarebbe risolta rispetto a leggi precedenti alla Costituzione, nell'applicazione del precetto costituzionale in dipendenza di un elemento secondario ed accidentale, la forma del provvedimento, per fini ignorati dal legislatore precedente; rispetto a leggi successive, in uno strumento a disposizione del legislatore ordinario per sottrarre, a sua discrezione, una decisione su di un diritto soggettivo alla più importante delle impugnazione ordinarie.

A conferma dell'esattezza di queste conclusioni veniva considerato l'uso della parola «provvedimenti» nel primo (oggi sesto) e «sentenze» secondo (oggi settimo) comma dell'art. 111 Cost.: nel primo caso la scelta del termine sarebbe stata dettata dalla necessità di stabilire l'obbligo di motivazione per l'intera categoria dei provvedimenti; nell'altro caso di sottoporre le decisioni su diritti lesi a ricorso in cassazione, al pari di quelle sulla libertà personale. Per una questione stilistica, per evitare ripetizioni nel secondo (settimo) comma, il legislatore costituente avrebbe adottato la parola sentenza come sinonimo di provvedimento decisorio. L'uso della congiunzione «e» per unire il termine «sentenze» a quello di «provvedimenti sulla libertà personale» indicherebbe che in entrambi i casi l'indice concettuale di riferimento è il contenuto dell'atto non la forma. In sostanza, l'espressione «le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale» sarebbe sinonimo dell'altra, più rozza dal punto di vista stilistico, «i provvedimenti decisori su diritti e sulla libertà personale».

Di seguito, la Cassazione è sempre rimasta ferma sulla non impugnabilità dei provvedimenti non decisori su diritti e/o non definitivi, cioè soggetti a possibilità di riesame, mediante ricorso ex art. 111 Cost. (per approfondimenti vedi P. Farina, Ricorso cd. straordinario in cassazione, in ilProcessoCivile).

Soggetti a tale impugnazione potrebbero essere provvedimenti considerati per natura non decisori, ma solo quando questi assumano carattere decisorio in maniera anomala, perché adottati al di fuori delle condizioni di legge. L'esempio classico è l'ordinanza con la quale il giudice dichiara esecutivo il progetto di divisione in assenza di contestazioni (art. 789, comma 3, c.p.c.), per legge non impugnabile e dalla giurisprudenza di cassazione costantemente ritenuto provvedimento non decisorio se adottato in presenza di tutte le condizioni di legge. Per lungo tempo la Cassazione ha considerato impugnabile mediante ricorso straordinario in Cassazione tale provvedimento quando emesso fuori dai casi previsti dalla legge (vedi: Cass. civ., 7 maggio 1991, n. 5014; Cass. civ., 25 maggio 2001, n. 7129; Cass. civ., 21 luglio 2003, n. 11328; Cass. civ., 22 ottobre 2004, in Guida al Diritto, 2004, 8, 54 ss.), perché sentenza in senso sostanziale. Infatti, il giudice in presenza di contestazioni ovvero in assenza dei presupposti necessari perché le parti siano messe in grado di esprimere valide contestazioni, non avrebbe dovuto adottare ordinanza, ma istruire la causa e decidere con sentenza (per i più recenti sviluppi della giurisprudenza di cassazione sull'impugnabilità dei provvedimenti emessi nel corso del giudizio di divisione al di fuori delle condizioni di legge).

Non c'è verso, tuttavia, che la Cassazione dichiari ammissibile il ricorso straordinario in Cassazione avverso un provvedimento non definitivo, quale è il provvedimento cautelare: è nel giudizio di merito, infatti, che deve essere detta l'ultima parola sul diritto. Né ha alcun rilievo il fatto che il provvedimento sia stato emesso in sede di reclamo perché l'ordinanza che lo decide ha la stessa natura del provvedimento di prime cure.

La Corte è costante nel ritenere che il ricorso straordinario ai sensi dell'art. 111 Cost. possa essere consentito soltanto contro provvedimenti connotati dagli indefettibili caratteri della definitività e della decisorietà, ovvero in grado di incidere con efficacia di giudicato su situazioni soggettive di natura sostanziale.

Conseguentemente, se si è soccombenti in sede di reclamo cautelare, l'unica soluzione per ribaltare la decisione del giudice è iniziare o continuare il giudizio di merito.

• Tiscini R., Il ricorso straordinario in cassazione, Torino, 2005;
• AAVV, I procedimenti cautelari, diretto da Carratta A., Bologna, 2013.