Apertura della liquidazione del patrimonio di start up innovativa e legge fallimentare

A norma dell'art. 31 D.L. n. 179/2012, convertito con l. n. 221/2012, le start up innovative non sono soggette a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio) se regolarmente iscritte nell'apposita sezione speciale del registro delle imprese. L'iscrizione rappresenta requisito necessario e sufficiente per ottenere la qualifica di “start up innovativa” e poter beneficiare, conseguentemente, dell'inapplicabilità delle disposizioni contenute nel R.D. n. 267/1942.

Una s.r.l. iscritta come start up innovativa nel registro delle imprese non è assoggettabile al fallimento e alle altre procedure disciplinate dalla legge fallimentare ed ai conseguenti reati fallimentari), ma solo agli istituti del sovraindebitamento. Il Tribunale chiamato a decidere sull'esistenza dei presupposti soggettivi per l'applicazione degli istituti disciplinati dalla l. n. 3/2012, può limitarsi a verificare l'iscrizione nel registro speciale della Camera di Commercio come risultante dalla visura. Il sindacato del giudice non si estende dunque all'esistenza in concreto dei requisiti perché la società debitrice benefici dei diritti conseguenti allo status di start up, ivi compresa l'esenzione dal fallimento.

Il provvedimento incommento apre la prima procedura di sovraindebitamento per le start up innovative e risolve in modo implicito il tema dell'estensione dei poteri del Tribunale per l'accertamento dei requisiti soggettivi necessari per l'accesso alla procedura di liquidazione dei beni. Di riflesso, il principio enucleato nella massima, deve intendersi applicabile anche per l'eventuale istruttoria prefallimentare parallelamente chiamata per la dichiarazione di fallimento di queste società: applicando i criteri dell'arresto in commento, deve essere esclusa la dichiarazione di fallimento sol che risulti l'iscrizione nel registro speciale della Camera di Commercio. Il Tribunale ambrosiano ricorda infatti che il giudice deve solo verificare il mero dato formale dell'iscrizione al registro delle imprese come start up innovativa, rimanendo precluso ogni sindacato circa l'esistenza dei requisiti sanciti dal richiamato D.L. n. 179/2012 istitutivo della tipologia sociale in discorso. Va infatti ricordato che i requisiti per l'iscrizione di questa tipologia sociale sono numerosi e articolati.

Le start up innovative non possono derivare da operazioni di fusione, scissione o a seguito di cessione di azienda o ramo di azienda; possono rivestire solo le forme previste per le società di capitali non quotate, di diritto italiano con sede nel territorio nazionale; infine, la compagine sociale deve essere formata a maggioranza da persone fisiche e non giuridiche.

L'oggetto sociale deve essere lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico. Inoltre, non possono distribuire utili.

Dal secondo anno di attività, il totale del valore della produzione per ogni esercizio, come risultante dall'ultimo bilancio approvato, non deve essere superiore ad euro 5.000.000.

Inoltre, devono mantenere almeno uno dei seguenti requisiti, in modo da attestare la propria vocazione all'innovazione:

1. le spese in ricerca e sviluppo, come risultanti dall'ultimo bilancio approvato e descritte in nota integrativa, devono essere almeno uguali al 30% del maggior valore tra costi e valore totale della produzione di cui alle lettere A) e B) dello schema di conto economico. È escluso dal computo delle spese l'eventuale acquisto di beni immobili. In caso di primo esercizio di attività, la sussistenza del requisito viene accertata tramite dichiarazione del legale rappresentante;

2. almeno 1/3 del totale della forza lavorativa complessiva deve essere rappresentato da personale in possesso di un dottorato di ricerca o che svolgeva il dottorato presso università sia italiane che straniere o comunque in possesso di una laurea e che abbia svolto, da almeno un triennio, attività di ricerca certificata presso istituti pubblici o privati, in Italia o all'estero;

3. la società deve essere titolare o licenziataria di almeno un diritto di privativa relativa a un'invenzione industriale o bioteconologica, di una topografia di prodotto a semiconduttori o di una nuova varietà vegetale direttamente afferenti all'oggetto sociale e all'attività di impresa.

Esse sono iscritte in una sezione apposita del registro delle imprese, a seguito di una dichiarazione apposita dell'organo gestorio resa in sede di costituzione o di approvazione del bilancio (ove i requisiti vengano meno, la società è cancellata d'ufficio dalla sezione speciale del registro delle imprese dedicata alle start up).

Tutti i requisiti delle società in esame devono permanere per i cinque anni di durata dello status di start up (in precedenza erano quattro e sono stati elevati dall'art. 4 D.L. n. 3/2015).

Simili requisiti non possono essere oggetto di valutazione del giudice, che deve arrestarsi alle risultanze della camera di commercio, per verificare le condizioni di accesso alla procedura di sovraindebitamento.

L'arresto in commento si pone in contrasto con due inediti precedenti dello stesso Tribunale, che avevano escluso la natura della start up innovativa in sede prefallimentare per l'assenza di una condizione, in particolare per essere la società debitrice il portato di un conferimento di azienda di una realtà di impresa già preesistente, e ciò in contrasto con le evidenze della visura che attribuiva alla resistente società debitrice il relativo status (Trib. Milano, 4 agosto 2016 e App. Milano, 15 dicembre 2016).

Il decreto in commento recepisce la natura costitutiva (o meglio normativa) dell'iscrizione nel registro speciale delle start up: esse non sono tali se non sono iscritte, ma una volta iscritte è necessario rivolgersi al giudice del registro ex art. 2188 e ss. cc. per farne venire meno gli effetti, ivi compresa l'esenzione dal fallimento, senza che sia consentita ogni altra valutazione in altra sede.

Rimane la perplessità circa l'utilità dell'apertura di un procedimento di liquidazione del patrimonio per queste società: esse durano al massimo cinque anni e perdono i requisiti immediatamente dopo l'apertura del concorso, non fosse altro che per la perdita delle maestranze e per l'arresto delle spese in ricerca e sviluppo. La liquidazione del patrimonio deve invece durare almeno quattro anni, e le persone giuridiche come le società non possono accedere all'esdebitazione, essendo riservata alle sole persone fisiche. Al termine della liquidazione, non è previsto come per il fallimento che la società sia cancellata dal registro delle imprese con il decreto di chiusura. Pertanto, in astratto, una start up innovativa soggetta alla liquidazione del patrimonio potrebbe tornare in bonis e fallire al termine della procedura di sovraindebitamento. In tal modo verrebbero frustrati gli obiettivi del legislatore che intendeva sottrarre queste società dalle conseguenze della procedura concorsuale maggiore, per non scoraggiare finanziamenti ad alto rischio ma particolarmente utili all'economia.

La decisione in commento accoglie la tesi della natura normativa dell'iscrizione nel registro delle imprese della start up innovativa, ma il sistema potrebbe risultare svuotato di senso se non si supera l'aporia della perdita dei requisiti per essere start up durante la procedura, che potrebbe venire meno anche per effetto del ricorso da parte di un creditore al giudice del registro. In questa evenienza, ci sarebbe spazio per la conversione della liquidazione dei beni in fallimento. L'unica strada che pone al riparo la start up in crisi appare dunque l'accordo di composizione della crisi, con effetti esdebitatori immediati all'omologa, che precluderebbero la successiva procedura concorsuale maggiore, salvo il caso di inadempimento della proposta.

GIAVARRINI S., La procedura di liquidazione del patrimonio nella legge n. 3/2012, in Giur. Comm. 2016, 712, fasc. 5; DURELLO L., Profili processuali del procedimento per la composizione della crisi da sovraindebitamento, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2014, 651, fasc. 2; Piantavigna P., Start-up innovative e nuove fonti di finanziamento, in Riv. Dir. Fin., 2014, 264, fasc. 2.