Il sovraindebitamento immobiliare in Spagna

I giudici spagnoli denunciano in ripetute occasioni che il sistema spagnolo di esecuzione ipotecaria vulnera l'art. 24 della Costituzione spagnola (il principio della tutela giudiziale effettiva). Sin dall'anno 2001 vi è una presa di coscienza, da parte della magistratura spagnola, delle difficoltà che il cittadino trova nel difendersi dall'applicazione delle clausole abusive contenute nel contratto ipotecario. Si producono ripetuti ricorsi di incostituzionalità davanti al Tribunal Costitucional del Reino de España di cui il più emblematico è quello presentato nell'anno 2010 dal giudice Guillem Soler, del Juzgado de Sabadell, in relazione agli articoli 579, 695 e 698 della legge processuale spagnola.

Il giudice considera che l'esecuzione immobiliare spagnola non garantisce all'esecutato il diritto di opposizione e che pertanto é ingiusta e va cambiata. Il giudice, verificato che l'esecuzione si realizza sull'abitazione dell'esecutato, vede chiara la necessità di dare all'esecutato la possibilità di opporsi per fare sentire la propria voce nell'aula di giustizia.

Non cosí il Tribunal Constitucional che invece ritiene di non essere l'organo deputato a pronunciarsi; cosí la sentenza n. 113/2011 del 19 luglio 2011 (Boletin Oficial del estado num. 197, 17 agosto 2011), dove, nel rispetto delle leggi dello Stato e secondo le proprie prerogative, il Tribunale Costituzionale dichiara “la problematica dei processi esecutivi immobiliari è di esclusiva competenza del legislatore, non spetta ai tribunali mettere in dubbio la legittimità costituzionale del suo schema legale”.

Uno dei giudici del Tribunale costituzionale, Magistrado Eugeni Guy Motalvo, nella relazione che accompagna il suo voto dissenziente alla citata sentenza, sottolinea comunque la straordinarietà della situazione spagnola e lascia intendere come sia necessario un intervento legislativo sul procedimento esecutivo ipotecario (letteramente il ponente riconosce “el muy particular contexto social y económico español, radicalmente distinto al de hace tres décadas y que eso "incide directamente" en las condiciones de cumplimiento de las hipotecas”).

Due anni dopo, e con parte della magistratura già convinta che il processo d'esecuzione immobiliare con credito ipotecario vada rivisto, il giudice Fernández Seijo del Juzgado Mercantil núm. 3 di Barcelona presentadomanda di pronuncia pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia della Unione Europea, la quale emette la celeberrima sentenza AZIZ del 14 marzo 2013 (il testo della sentenza Gazzetta Ufficiale della Unione Europea, 18 maggio 2013, C-141), che detrmina in Spagna un cambio di politica legislativa.

La domanda pregiudiziale è presentata alla Corte di Giustizia Europea nel contesto di una controversia che opponeva, da un lato, il sig. Aziz e, dall'altro, la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), in merito alla validità di talune clausole di un contratto di mutuo con garanzia ipotecaria stipulato fra tali parti.

Il Sig. Aziz, ricorrente nella causa principale, aveva stipulato un contratto di credito al consumo assistito da garanzia ipotecaria per il finanziamento dell'acquisto di un immobile con la cassa di risparmio Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). Il mutuo ipotecario, della durata di 33 anni, comprendeva, inter alia, le seguenti clausole: la n. 6) interessi di mora annuali del 18,75%; la n. 6 bis) conferiva alla Catalunyacaixa la facoltà di dichiarare esigibile l'intero prestito in caso di mancato rispetto delle rate da parte del debitore; la n. 15) in tema di quantificazione del dovuto, prevedeva a favore della Catalunyacaixa il diritto di esecuzione sull'immobile per le somme indicate da una certificazione unilateralmente predisposta dalla banca attraverso un studio notarile.

Catalunyacaixa si rivolgeva ad un notaio onde ottenere il citato certificato di accertamento del debito residuo. Il notaio certificava che dai documenti prodotti e dal contenuto del contratto di mutuo si evinceva la liquidità del debito, indicandone l'importo. La banca presentava domanda esecutiva davanti al Juzgado de Martorell avviando un procedimento esecutivo nei confronti dell'interessato che si concludeva con la vendita all'asta dell'immobile e lo sfratto. Poco prima di essere sfrattato, il signor Aziz presentava dinanzi al Juzgado de lo Mercantil n. 3 de Barcelona una domanda dichiarativa, invocando la nullitá della clausola n. 15 del contratto di mutuo con garanzia ipotecaria – in ragione del suo carattere abusivo – e chiedendo l'annullamento della procedura esecutiva.

Il Juzgado de lo Mercantil n. 3 de Barcelona, adito dal sig. Aziz, presentava domanda pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia Europea esprimendo dubbi in merito alla conformità del diritto spagnolo al contesto normativo definito dalla direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

Concretamente il giudice riteneva che la soluzione della controversia nel procedimento principale ponesse questioni, vertenti, in particolare, sulla nozione di «[c]lausole che hanno per oggetto o per effetto di (...) imporre al consumatore che non adempie ai propri obblighi un indennizzo per un importo sproporzionatamente elevato», di cui al punto 1, lettera e), dell'allegato della direttiva, nonché di «[c]lausole che hanno per oggetto o per effetto di (...) sopprimere o limitare l'esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore», stabilita al punto 1, lettera q), di detto allegato.

La Corte di Giustizia si pronunciò con la sentenza 14 de marzo 2013 (Sentenza Aziz) disponendo che “il giudice nazionale è tenuto ad esaminare d'ufficio il carattere abusivo di tutte le clausole del contratto rientranti nell'ambito di applicazione della direttiva 93/13/CEE, ció anche qualora manchi un'espressa domanda in questo senso”.

In tal modo la Corte sanciva l'obbligatorietà di un controllo giudiziale d'ufficio sull'eventuale carattere abusivo delle clausole contrattuali, sancendo la necessità di una protezione rinforzata per il consumatore-debitore, e dichiarando nel caso concreto la nullità del contratto.

La sentenza spiega che il “sistema hipotecario español” non garantisce un livello adeguato di protezione del consumatore esecutato. Per farlo, richiama la necessaria ponderazione tra iprincipi di autonomia processuale degli Stati membri, di equivalenza e di effettività. Il legislatore nazionale non può implementare una direttiva in modo tale da rendere praticamente impossibile l'esercizio dei diritti che l'ordinamento comunitario riconosce.

La sentenza chiarisce che la tassatività dei motivi d'opposizione all'esecuzione civile limita l'esercizio del diritto di difesa dell'esecutato, in quanto impedisce l'opposizione all'esecuzione nel caso in cui vi siano clausole abusive nel contratto ipotecario.

Il debitore-esecutato per difendersi dall'attività esecutiva in atto, avendo preclusa la via dell'opposizione all'esecuzione, avrebbe dovuto intraprendere un nuovo procedimento di cognizione per ottenere la dichiarazione della abusività della clausola con la conseguente paralisi del procedimento esecutivo. Ciò avrebbe implicato che, nel frattempo, l'azione esecutiva potesse essere già terminata con la vendita dell'immobile (Paragrafi dal 54 al 59, entrambi inclusi). La Corte indicò che la normativa non era sufficientemente garantista del diritto del debitore-consumatore, in quanto si limitava ad offrire una protezione a posteriori meramente indennizzatoria, nel migliore dei casi, e pertanto incompleta e insufficiente.

Il mero inizio della procedura esecutiva da parte dell'istituto di credito privava il consumatore della protezione garantita dalla Direttiva citata. La Corte di Giustizia enfatizzò inoltre la inadeguatezza di una tutela che non impedisce la perdita definitiva ed irreversibile della abitazione, e che si limita semplicemente a garantire al consumatore il risarcimento del danno (paragrafi dal 60 a 62 della sentenza della Corte di Giustizia europea, 14 marzo 2013).

La sentenza della Corte rappresentò la pubblica condanna al sistema ipotecario spagnolo. Divenne pubblico che in Spagna si stavano sfrattando famiglie intere senza che fosse loro permesso di bloccare l'esecuzione dimostrando il carattere abusivo delle clausole contenute nel contratto ipotecario.

La conseguenza immediata della sentenza AZIZ fu la promulgazione della Ley de 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (Boletin Oficial del estado, n. 116, 15 maggio 2013, da 36373 a 36398), che introdusse correttivi al principio di responsabilità patrimoniale universale del debitore mediante la riforma della normativa processuale civile in materia di esecuzione ipotecaria, modificando altresí la normativa del mercato ipotecario.

La legge n. 1/2013 permette infatti al debitore ipotecario, che abbia perso la propria abitazione in seguito all'esecuzione immobiliare, di accedere a misure esdebitatorie e di rateizzazione del dovuto. Concretamente: 1) una riduzione del debito pari al 65 % del dovuto, con un piano di pagamento all'interesse legale in 5 anni, o pari all' 80 % del dovuto qualora il piano di pagamento duri 10 anni; 2) il computo del 50 % dell'incremento del valore dell'immobile eventualmente verificatosi per ridurre il montante del debito, sempreché la banca si aggiudichi l'immobile ed esista un incremento di valore nel termine di 10 anni (art. 579.2 legge processuale spagnola).

Oltre a ciò, si autorizza l'immediata sospensione per un periodo di due anni degli sfratti di quelle famiglie qualificate come vulnerabili, si introducono correttivi al calcolo degli interessi di mora, si migliora il sistema di vendita all'asta dell'immobile e si ampliano le possibilità di riscatto dell'immobile oggetto di esecuzione.

Tuttavia la riforma più importante introdotta dalla citata legge é una conseguenza diretta dalla sentenza Aziz.

Il giudice, ai sensi del riformato art. 552.1 della legge processuale spagnola, qualora apprezzi d'ufficio l'esistenza di clausole abusive, può interrompere l'esecuzione dichiarandola inefficace, o permettere che l'esecuzione prosegua unicamente nel caso in cui consideri che la clausola abusiva non sia causa del procedimento esecutivo. Oltre a ció, ai sensi del riformato articolo 695.1.4ª, si introduce un quarto motivo tassativo di opposizione all'esecuzione, la presenza di una clausola contrattuale abusiva.

L'effetto della riforma è persino più ampio di quanto descritto, poiché nella pratica la nullità dichiarata di clausole abusive, normalmente presenti nei contratti ipotecari, rende in alcuni casi impossibile il calcolo del dovuto.

Tuttavia la legge n. 1/2013 non sanava una disparità di trattamento importante tra consumatore e banca, occasionando la necessità di un nuovo intervento della Corte di Giustizia europea.

Con la Sentenza del 17 luglio 2014 (nell'ambito di una questione pregiudiziale sorta in una controversia tra il sig. Sánchez Morcillo e la sig.ra Abril García, da un lato, e il Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA relativamente all'opposizione all'esecuzione ipotecaria avente ad oggetto la loro abitazione), la Corte di Giustizia europea ribadisce che tra esecutante ed esecutato deve esistere quella “parità di armi” che costituisce parte integrante del principio della tutela giurisdizionale effettiva di cui all'articolo 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea.

Il consumatore, debitore-esecutato, deve poter proporre appello avverso la decisione che rigetta la sua opposizione all'esecuzione per esistenza di clausola abusiva nel contratto, poiché questo stesso diritto è riconosciuto al professionista, creditore esecutante, a cui la norma spagnola citata riconosce direttamente la facoltà di agire avverso la decisione che dispone la conclusione della procedura o dichiara applicabile una clausola abusiva.

A seguito di quest'ultima sentenza, il Regno di Spagna promulgó il Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (Boletin Oficial del estado, n. 217, 6 settembre 2014, da 69767 a 69785) che modifica il paragrafo 4 dell'articolo 695 della Legge processuale spagnola, Ley de Enjuiciamiento civil, introducendo il comma quarto, che attribuisce al debitore la facoltà di proporre appello avverso il provvedimento che respinge l'opposizione all'esecuzione.

La Corte di Giustizia Europea interviene nuovamente sull'interpretazione della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, con la sentenza del 21 dicembre 2016, dichiarando che la nullità di una clausola cd. “floor” o di tasso minimo produce effetti retroattivi.

Le clausole di tasso minimo introducono nei contratti di finanziamento un patto tra le parti, secondo il quale il tasso di interesse variabile non può scendere al di sotto di un certo parametro, solitamente Euribor.

La giurisprudenza spagnola, con la sentenza del Tribunal Supremo del 9 maggio 2013, dichiarò che quando le clausole sono dichiarate abusive producono nullità ex nunc qualora non si provi che il consumatore conosceva gli effetti economici della loro inclusione.

La posizione del Tribunal Supremo ben si spiega attraverso l'intenzione di “salvaguardar el orden público económico”; esisteva infatti il fondato timore che una dichiarazione di nullitá ex tunc, perfettamente conforme alle regole generali dello ius civile, avrebbe potuto avere effetti destabilizzanti sul sistema bancario e la stessa economia nazionale spagnola.

L'esclusione espressa degli effetti retroattivi della nullità motivó vari ricorsi alla Corte di Giustizia, la quale infine diede ragione ai consumatori ricorrenti.

La Corte di Giustizia Europea, contro l'opinione dell`Avvocato Generale, con la sentenza 21 dicembre afferma: “quest'ultima [n.d.r. “dichiarazione di nullità”] deve tuttavia consentire di ripristinare, per il consumatore, la situazione di diritto e di fatto in cui egli si sarebbe trovato se tale clausola abusiva non fosse esistita, fondando, in particolare, un diritto alla restituzione dei benefici che il professionista ha indebitamente acquisito a discapito del consumatore avvalendosi di tale clausola abusiva”.

Negare la nullità ex tunc della clausola significa dare una protezione incompleta ed insufficiente al consumatore. In ragione di ció venne promulgato il R. D.-Ley 1/2017, de 21 de enero de medias urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, che crea un procedimento transattivo per garantire ai consumatori la restituzione delle somme ingiustamente versate.

La Corte di Giustizia Europea, con l'ulteriore Sentenza del 26 gennaio 2017, in riposta alla questione pregiudiziale sollevata dal Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, si pronuncia ancora una volta sull'interpretazione della Direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, e concretamente sulle clausole di risoluzione anticipata dei contratti di mutuo.

La sentenza recita che “La Direttiva 93/13 deve essere interpretata nel senso che osta a un'interpretazione giurisprudenziale di una disposizione di diritto nazionale disciplinante le clausole di risoluzione anticipata dei contratti di mutuo, come l'articolo 693, paragrafo 2, della legge 1/2000, come modificata dal decreto legge 7/2013, che vieta al giudice nazionale, il quale abbia accertato il carattere abusivo di una siffatta clausola contrattuale, di dichiararla nulla e di disapplicarla quando, in concreto, il professionista non l'ha applicata, ma ha rispettato le condizioni previste da tale disposizione di diritto nazionale.”

La Direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, continuerà ad essere argomento di interesse nei prossimi anni.

Infatti il Tribunal Supremo spagnolo, in data 8 febbraio 2017 ed in data 22 febbraio 2017, ha presentato ulteriori rinvii pregiudiziali allaCorte di giustizia dell'Unione Europea in tema di compatibilità degli interessi moratori al 25% e sulla separabilità delle clausole abusive di risoluzione anticipata (Tribunal Supremo, Sala Primera, Sezione Civile, Auto de 22 feb. 2017, Rec. 2825/2014).

Sin qui abbiamo visto come le procedure esecutive individuali sono state modificate dal legislatore spagnolo sulla spinta dell'intervento dei giudici nazionali spagnoli e delle pronunce della Giustizia europea. Ora vorremmo spostare la nostra attenzione su quelle che in Spagna si denominano procedure esecutive collettive, concretamente le procedure fallimentari.

Nell'anno 2004 il già citato giudice del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona, Magistrado José María Fernández Seijo, divenne assai noto alle cronache giudiziarie dichiarando fallita una famiglia spagnola (la famiglia GIL, Joseph y Mari Carme, sposati e non commercianti) ed aprendo un ampio dibattito sulla convenienza ad applicare i benefici della legge fallimentare spagnola alle persone fisiche non commercianti.

Il Decreto fallimentare del Giudice Seijo, di fatto, paralizzava l'esecuzione immobiliare sull'abitazione della famiglia GIL applicando un principio di equità mediante il quale estendeva la misura fallimentare prevista per i commercianti dall'art. 56 della Legge Fallimentare spagnola a una famiglia di persone che non si dedicavano al commercio (Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución..).

Il giudice nel caso concreto svolse un'attività transattiva con i creditori e, in ragione del carattere provvisorio dell' insolvenza della famiglia Gil ( il marito era infatti in attesa di ricevere una prestazione dalla Seguridad Social), riuscì ad ottenere una specie di concordato fallimentare tra le parti (Il proprio giudice Fernández Seijo “El hecho de que en su redacción la LC [sic] se refiera al concurso de personas físicas no quiere decir que el texto de la norma sea acertado y útil para resolver los importantes problemas tanto teóricos como prácticos que afecta a las insolvencias de personas físicas sobre todo cuando se trata de no comerciantes, de simples consumidores con problemas de sobreendeudamiento” (FERNÁNDEZ SEIJO, 2008, 258)) .

In generale va precisato che la procedura fallimentare spagnola è lenta, cara e non adeguata a gestire la crisi economica delle persone fisiche. Si tratta infatti quasi sempre di ipotesi in cui vi sono pochi creditori, l'unico attivo è costituito da un salario e dall'abitazione gravata da ipoteca.

Le cause dell'indebitamento della persona fisica consumatore e quelle della persona fisica commerciante sono inoltre tradizionalmente diverse. Mentre il debitore consumatore si è indebitato per soddisfare i bisogni familiari o per incrementare il proprio livello di vita, il debitore commerciante di solito ricorre al credito per destinare bene e servizi alla propria attività imprenditoriale. Le cause dell'insolvenza sono anche diverse. Nel caso del debitore sono disoccupazione, malattia, crisi economica, prodigalità o mancanza di formazione; nel caso del commerciante sono legate alla produzione, potendo essere di natura tecnologica, organizzativa, legislativa o ambientale.

Con la liquidazione del proprio patrimonio il consumatore insolvente continua ad essere responsabile per i crediti insoddisfatti, non estinguendosi la propria personalità giuridica, come invece avviene con il fallito commerciante

Il consumatore insolvente non può ottenere la sospensione dell'esecuzione sulla propria abitazione, mentre un commerciante insolvente può richiedere la sospensione della esecuzione che ricada sul locale in cui svolge la propria attività commerciale (art. 56 Ley Concursal).

Queste differenze hanno fatto sì che si sdoppiasse la competenza fallimentare. In Spagna, infatti, sino all'anno 2015 la competenza fallimentare spettava unicamente a los Juzgados de lo Mercantil, organi giudiziari specializzati in materia societaria. Nel 2015 la Legge 7/2015 attribuí la competenza fallimentare per i procedimenti fallimentari delle persone fisiche non commercianti ai Juzgados de primera instancia, organi giudiziari di primo grado ordinari.

Le numerosissime procedure esecutive pendenti davanti ai Tribunali spagnoli obbligarono il Parlamento spagnolo ad intervenire nuovamente con le leggi Ley 14/2013, de 27 de septiembre (Boletin Oficial del estado, n. 233, 28 settiembre 2013, da 78787 a 78882) yla Ley 25/2015, de 28 de julio (Boletin Oficial del estado, n. 180, 29/07/2015).

Ció in linea con le RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE del 12 marzo 2014 su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all'insolvenza.

La Ley 14/2013 e la Ley 25/2015 modificano la legge fallimentare spagnola. Due le misure principali introdotte:

a) El acuerdo extrajudicial de pagos, un procedimento che precede quello fallimentare in cui interviene un mediatore (anche un notaio) che cerca di definire un accordo tra le parti. La norma limita la possibilità di dilazionare i pagamenti a 10 anni, permette patti esdebitatori senza limiti e ammette cessioni di beni e diritti a soddisfacimento totale o parziale del debito.

Il termine per raggiungere l'accordo é fissato in 60 giorni; in assenza di accordo si aprirá la procedura fallimentare, denominata concurso consecutivo.

b) Liberación de deudas o remisión del pasivo insatisfecho.

Il debitore é esonerato dal pagare il passivo insoddisfatto se:

• tutto il suo patrimonio é stato liquidato ed il ricavato non sia stato sufficiente per soddisfare l'intero passivo;
• lo stato soggettivo del debitore può qualificarsi di buona fede. A tal fine si dovrà accertare se:

- il fallimento non sia stato dichiarato “concurso culpable”. Ossia un fallimento in cui il giudice dichiara che la incapacità di pagare il debito é stata occasionata dalla “colpa grave” o dolo del debitore; ossia che via sia stata negligenza nell'amministrazione del patrimonio;

- il fallito non sia stato condannato negli ultimi 10 anni per delitti contro il patrimonio, contro l'ordine socio-economico, per falsità documentale, per delitti nei confronti dell'Agenzia Tributaria e gli enti nazionali della Previdenza Sociale o in violazione dei diritti dei lavoratori. Se esistono procedimenti in corso, il giudice puó sospendere la decisione sull'effetto esdebitatorio del passivo insoddisfatto;

- il fallito abbia realizzato perlomeno un tentativo per arrivare ad un accordo stragiudiziale di pagamento con i propri creditori, se soddisfa i requisiti previsti.

Il debitore che soddisfi i citati requisiti soggettivi verrà automaticamente dispensato dal pagare il passivo insoddisfatto sempreché abbia pagato le spese della procedura ed i creditori privilegiati. Nel caso in cui non sia stata presentata istanza di concordato stragiudiziale, per essere automaticamente esdebitato del passivo insoddisfatto, il debitore dovrà inoltre pagare il 25% dei crediti ordinari.

Alternativamente il debitore, nel caso in cui non possa attualmente soddisfare i citati crediti e sempre che accetti un piano di pagamento a 5 anni, potrà fare richiesta di essere esonerato dal pagamento di tutti i propri crediti (residuo di ipoteca incluso), fatta eccezione per i crediti pubblici, alimentari, e privilegiati. L'effetto esdebitatorio dell'autorizzazione giudiziale é condizionato al corretto adempimento dell'accordo quinquennale di pagamento.

Il piano di pagamento quinquennale proposto ad iniziativa del debitore, comunicato alle parti dal giudice, con termine di 10 giorni per la replica, dovrà di seguito essere approvato giudizialmente, autorizzandosi l'effetto esdebitatorio per i crediti specificati. Una volta trascorsi i 5 anni e a richiesta del debitore, il giudice, mediante decreto, confermerà l'avveramento della condizione, e dichiarerà definitivo l'effetto esdebitatorio citato.

Ma non solo, il debitore potrà ottenere lo stesso risultato quando provi che, sebbene sia stato incapace di adempiere Il piano di pagamento correttamente, ha destinato al suo adempimento almeno la metà delle sue entrate degli ultimi 5 anni. Le entrate annuali si calcoleranno applicando una riduzione per garantire un minimo vitale impignorabile.

Il provvedimento giudiziario che dichiara l'effetto esdebitatorio non è ricorribile.

La legge 25/2015 mira invece alla ristrutturazione efficace delle imprese in difficoltà finanziaria offrendo agli imprenditori onesti un fresh start, una nuova partenza appunto, estendendo questa possibilità anche alla persona fisica natural. Questa legge è una conseguenza diretta delle indicazioni contenute nelle Raccomandazioni della Commissione europea per un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all'insolvenza.

La legge 25/2015 amplia l'applicazione del concordato stragiudiziale spagnolo, l' “acuerdo extrajudicial de pago”, introdotto con l'entrata in vigore della Legge fallimentare spagnola, la Ley, ma che nei 13 anni di applicazione ha avuto ben scarso successo.

• Si crea un subtipo, una procedura di concordato stragiudiziale abbreviato per la persona fisica natural, riducendosi i costi notarili e di registro.
• Si ampliano le facoltà del coordinatore della procedura, il cd. “mediador concursal”. Si ammettono nuovi soggetti all'esercizio delle funzioni di “mediador concursal”: Camera di commercio se il debitore è un emprendedor, notai, se il debitore è persona fisica natural.
• Si obbliga la banca, il creditore ipotecario, ad accettare l'accordo, quando approvato da una maggioranza qualificata degli altri creditori (art. 238 bis Ley Concursal).
• Tuttavia il passivo richiesto per l'ammissione della procedura appara elevato: 5 milioni di euro (art. 231 Ley Concursal).
• Il concordato stragiudiziale abbreviato ammette accordi dilatori diretti a rimuovere l'insolvenza mediante una moratoria dei pagamenti di durata massima di 10 anni, accordi di ristrutturazione del debito, dazione in pagamento e rinunzia al credito vantato (ampliando l'ambito di applicazione della normativa a suo tempo vigente, che prevedeva in 5 anni la durata massima della moratoria nei pagamenti e non ammetteva rinunzie del credito superiori al 25% del valore complessivo dei crediti).
• Il mediador concursal dispone di due mesi per giungere ad un accordo con i creditori, e ove ció non fosse possibile, si dichiarerà il fallimento, in questo caso denominato concurso consecutivo.

Questa riforma, sebbene abbia introdotto prudentemente diverse novità, tuttavia avrebbe potuto fare di più. Si parla di “seconda opportunità” senza che in realtà si siano predisposti gli strumenti per un secondo inizio.

• Il meccanismo attraverso cui viene concessa l'autorizzazione a non pagare taluni crediti è complicato quanto una corsa ad ostacoli.
• I requisiti di ammissione sono severi (per esempio, aver liquidato l'intero patrimonio), il passivo che dev'essere obbligatoriamente soddisfatto é elevato: il debitore dovrà aver pagato tutti i creditori pubblici (Erario, enti previdenziali etc.) e tutti i creditori privilegiati (banche incluse).
• L'autorizzazione viene concessa o denegata indipendentemente da considerazioni quali un esame di merito sulle circostanze in cui fu concesso il credito. Esto es importante, porque de la misma manera que se investiga la buena fe del deudor para concederle o no la exoneración de las deudas, debería tenerse en cuenta cuál ha sido la responsabilidad de la entidad en la concesión abusiva de crédito en su caso. Comprendiamo le difficoltà operative, ma ci domandiamo perché il debitore per essere ammesso debba “provare” la propria buona fede, mentre la concessione del credito non debba passare al vaglio del giudice, stante le diffuse pratiche abusive.
• Parimenti, il termine di 5 anni, sebbene avvantaggi il debitore, puó essere considerato eccessivo (la tendenza all'interno della UE consiste nel limitare a 3 anni questo periodo di vigilanza).
• I garanti o fideiussori rimangono vincolati al debito. Ai sensi del modificato art. 178-bis 5 Ley Concursal, infatti, non possono invocare l'esonero dal pagare il passivo insoddisfatto.

In ragione di tutto ciò, la promessa di fresh start fatta alla persona fisica insolvente appare nella realtà una mera aspirazione frustata, non offrendo tutti quegli strumenti normativi che sarebbero stati necessari per favorire un reale nuovo inizio.