Sovraindebitamento: le novità della riforma

Molteplici appaiono le novità in tema di sovraindebitamento contenute nella legge di riforma delle procedure concorsuali appena approvata. Tali novità vengono in questa sede sinteticamente affrontate, a prima lettura, coordinandole con le interpretazioni giurisprudenziali attualmente diffuse, mettendone in luce gli elementi di contrasto e prefigurando l'impatto delle nuove norme, con particolare riferimento ad alcuni principi potenzialmente dirompenti:

• l'estensione - fino ad ora tutt'altro che pacifica - delle misure di composizione ai soci illimitatamente responsabili;
• la previsione innovativa di misure protettive prodromiche al vero e proprio procedimento di composizione della crisi, da mutuare dalle disposizioni in tema di concordato preventivo (c.d. automatic stay);
• la possibilità di esdebitazione - per una sola volta - concessa al debitore incolpevole ma privo di beni o utilità da offrire per il soddisfacimento dei creditori.

La recentissima legge delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza, approvata in via definitiva lo scorso 11 ottobre 2017 (Legge n. 155 del 19.10.2017, pubblicata nella G.U 30/10/2017), si occupa anche di sovraindebitamento. Alla rimodulazione normativa di tale istituto è, in particolare, dedicato l'art. 9 della legge, che deve tuttavia essere letto anche in relazione ai principi generali contenuti nel precedente art. 2, in particolare lettere d), e), i), l) ed m). Va invece ricordato che i principi di delega in materia di geografia ed organizzazione giudiziaria (contenuti nello stesso art. 2, lett. n), seppur non modificati per ragioni di celerità rispetto al testo approvato alla Camera lo scorso febbraio, sono stati fatti oggetto di un ordine del giorno che impegna il governo ad individuare in un numero significativamente superiore a quello dei tribunali sedi di sezioni specializzate per le imprese il novero degli uffici competenti a trattare le procedure c.d. sopra soglia, coincidente, salvo circostanziate e specifiche ragioni, con i circondari aventi un numero non inferiore a 200.000 abitanti (emendamento Caliendo più altri).

La legge così introdotta necessita di decreti attuativi per l'emanazione dei quali le norme prevedono un anno di tempo. Molto più realistico, in questo scorcio finale di legislatura, appare invece il termine brevissimo concesso alla Commissione appena nominata per l'attuazione della riforma, chiamata a presentare i propri testi in bozza entro il prossimo 10 gennaio 2018. Non è peraltro questa la sede per più ampie considerazioni di carattere generale (per le quali si rimanda allo scritto di Lamanna, La riforma concorsuale in progress: dalla legge delega alla sua (rapida) attuazione, in questo portale), dovendoci piuttosto dedicare, per ragioni di spazio e coerenza con il tema assegnato proprio alle novità in tema di sovraindebitamento.

La relazione che accompagnava il disegno di legge originario n. 3671 (numerazione avanti alla Camera dei deputati, poi divenuta 3671 bis e quindi 2681 Senato) individuava due direttrici fondamentali di intervento in questa materia:

a) da un lato, un'esigenza di armonizzazione della relativa disciplina con le modifiche che si intendeva apportare, più in generale, alle procedure di regolamentazione dell'insolvenza e della crisi di impresa, nell'ottica di una rivisitazione sistematica della complessiva disciplina, attualmente frammentaria e disorganica, che regola il fenomeno dell'insolvenza;

b) dall'altro, la necessità di intervenire sul corpo normativo a causa di una ritenuta quasi totale disapplicazione dell'istituto, a differenza di quanto accaduto in altri paesi, così venendo meno una delle ragioni fondamentali dell'introduzione della disciplina del sovraindebitamento, quello di concorrere attraverso l'esdebitazione (il c.d. fresh start) alla ripresa più generale dell'economia; da questo punto di vista, quindi, una spinta all'incentivazione e semplificazione dell'istituto, anche attraverso una più generale riduzione dei costi relativi.

Va subito aggiunto, quanto a questa seconda linea di intervento, che il grado di diffusività dell'istituto è sicuramente aumentato rispetto al momento in cui la relazione di cui sopra veniva redatta e che una spinta in questa direzione è probabilmente da collegarsi alla modifica introdotta dalla c.d. miniriforma di agosto 2015 (d.l. n. 83/2015 convertito con modd. dalla l. n. 132/2015) all'art. 480 c.p.c. E' infatti oggi previsto che il precetto debba contenere l'avvertimento che il debitore può, con l'ausilio di un organismo di composizione della crisi o di un professionista nominato dal giudice, porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del consumatore. Tale contenuto informativo (la cui mancanza non è tuttavia giudicata dalla prevalente giurisprudenza di merito motivo di nullità, ma di semplice irregolarità dell'atto: cfr. Trib. Milano, 30/03/2016, Trib. Bergamo, 21/10/2016 e Trib. Ravenna, 22/06/2016) svolge un ruolo “promozionale” di accesso a questa tipologia di procedure, consentendo ad una maggiore platea di potenziali interessati di conoscere l'istituto e le sue possibili applicazioni. Peraltro, la tipologia di atto in cui detto avviso è contenuto (l'atto con cui si minaccia l'inizio dell'esecuzione forzata, che non di rado, ad es. in caso di esenzione dai termini di cui all'art. 482 c.p.c., viene di fatto a coincidere con il pignoramento) rende in non pochi casi lo stesso di scarsa utilità, giungendo in un momento nel quale non solo la crisi finanziaria ed economica del soggetto si è già manifestata, ma quando la stessa è probabilmente già irreversibile ed aggravata dalla stessa esecuzione forzata. Vedremo che proprio per correggere questo aspetto il legislatore della riforma prevede l'introduzione di “misure protettive” (c.d. automatic stay) anticipate.

Le novità contenute nei principi di delega definitivamente approvati sono rilevanti e meritano di essere, sia pure in sintesi, censite singolarmente.

Leggendo l'art. 9, appositamente dedicato al sovraindebitamento, ed alcuni dei principi generali convenuti nell'art. 2 della riforma si colgono i seguenti punti fondamentali, che dovranno essere oggetto di attuazione:

a) applicazione espressa dell'istituto ai soci illimitatamente responsabili e coordinamento delle procedure riguardanti più membri della stessa famiglia;

b) incentivazione delle soluzioni volte a conservare la continuazione dell'attività svolta dal debitore e disciplinare le modalità di conversione in soluzioni liquidatorie, consentendo la soluzione liquidatoria al solo debitore-consumatore con esclusione dell'esdebitazione nei casi di colpa grave, mala fede o frode;

c) consentire l'esdebitazione al debitore meritevole, pur senza utilità da destinare ai creditori, per una sola volta;

d) prevedere espressamente che il piano del consumatore possa riguardare la ristrutturazione di debiti accompagnati da cessione del quinto dello stipendio o della pensione o da operazioni di prestito su pegno;

e) prevedere che la relazione dell'organismo verifichi ed indichi se i soggetti finanziatori hanno o meno censito il merito creditizio del debitore al momento del prestito;

f) escludere l'accesso alle procedure a coloro che si sono già esdebitati nei cinque anni precedenti o che si siano esdebitati due volte od in caso di frode accertata;

g) introdurre misure protettive iniziali simili a quelle previste nel concordato preventivo;

h) riconoscere la possibilità di accedere ad una procedura liquidatoria anche in pendenza di esecuzione forzata individuale;

i) ammettere l'esdebitazione delle persone giuridiche;

l) prevedere misure sanzionatorie, anche di natura processuale, a carico dei creditori che abbiano colpevolmente contribuito ad aggravare la situazione di sovraindebitamento;

m) per converso attribuire agli stessi creditori ed al P.M. l'iniziativa per la conversione di una delle altre procedure di ristrutturazione in procedura liquidatoria, nei casi di frode o inadempimento.

Come anticipato, dai principi generali si ricavano poi le ulteriori direttive volte a:

• unificare il modello processuale di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza cui va sottoposta ogni categoria di debitore (e quindi anche il debitore che non può accedere alla procedura liquidativa può accedere alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, in questo caso distinguendone gli esiti, come si ricava dalla lett. e);
• unificare e semplificare la disciplina dei diversi riti speciali previsti in materia concorsuale;
• generalizzare nei confronti di professionisti ed imprenditori il sistema delle notifiche telematiche;
• ridurre la durata ed i costi delle procedure;
• riformulare le disposizioni che hanno dato luogo a contrasti interpretativi.

Con riferimento ai profili di carattere soggettivo la riforma si occupa, in primo luogo, di estendere la procedura di sovraindebitamento ai soci illimitatamente responsabili. Per il vero, tale previsione si collega, altresì, alla più generale direttiva di riformulare quelle disposizioni che abbiano dato luogo a contrasti interpretativi, posto che la possibilità per questa tipologia di soggetti di accedere a misure di composizione della crisi da sovraindebitamento è stata sino ad ora particolarmente controversa.

Per un indirizzo più liberale (Trib. Prato, 16/11/2016) si è osservato che “il socio illimitatamente responsabile di società di persone non fallita può accedere alla procedura di sovraindebitamento (nel caso di specie liquidazione dei beni art. 14-ter L. n. 3/2012); la fallibilità per estensione ex art. 147 l.fall. non integra l'ipotesi preclusiva di accesso alla procedura di sovraindebitamento ex art. 7 L. n. 3/2012”.

In contrario si è invece ritenuto che “Non può essere sottoposto a una delle procedure della legge n. 3/2012 il socio illimitatamente responsabile di una società di persone poiché quest'ultimo è assoggettabile al fallimento ex art. 147 l.f.; il socio illimitatamente responsabile non rientra infatti tra i soggetti di cui all'art. 7 L. n. 3/2012, secondo il quale il debitore può accedere al sovraindebitamento solo se non risulta assoggettabile ad altre procedure concorsuali quali appunto il fallimento in estensione“ (Trib. Milano, 18/08/2016).

Tale contrasto è dovuto soprattutto alla discrasia di formulazione che esiste fra l'art. 7, comma 2, L. n. 3/2012, il quale afferma “la proposta non è ammissibile quando il debitore, anche consumatore: a) è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo”, laddove al precedente art. 6 – nella parte in cui si introducono le definizioni generali e si declina la finalità della legge – si utilizza una più stringente definizione: “al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo è consentito al debitore ….”. E' infatti evidente che la disposizione dell'art. 7 sembra restringere l'inammissibilità al solo debitore “soggetto” a procedura concorsuale, ossia a colui che direttamente e senza mediazioni risulti fallibile, mentre l'art. 6 precedente sembra allargare il divieto di accesso al sovraindebitamento a quei soggetti che anche in via mediata e potenziale siano assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle in tema di sovraindebitamento. Nel primo caso, a differenza del secondo, il socio illimitatamente responsabile che può fallire soltanto in estensione, ex art. 147 l.fall., e non in via diretta come invece l'imprenditore individuale, sarebbe facoltizzato ad accedere alle procedure di sovraindebitamento.

Non convincente, invece, seppure non priva di addentellato letterale, è stata quella tesi che ha cercato di recuperare una coerenza fra le due norme restringendo l'inammissibilità dell'art. 7 e, quindi, il verbo “soggetto” al solo debitore già sottoposto ad un'altra procedura concorsuale. Infatti, tale interpretazione finisce in sostanza per escludere un valore precettivo autonomo alla citata disposizione, in contrasto con il principio interpretativo generale di conservazione secondo cui, nel dubbio, una disposizione va letta attribuendole un senso produttivo di effetti, piuttosto che dandone una lettura che ne escluda l'efficacia: infatti, l'impossibilità di accedere ad una misura di composizione della crisi da sovraindebitamento per coloro che siano già in quel momento falliti o sottoposti a concordato si ricava già dal sistema, senza bisogno di una norma specifica.

Utilmente, quindi, la legge di riforma interviene a superare un contrasto effettivo e rilevante in ordine all'ambito di applicazione soggettiva del sovraindebitamento.

Del pari, risulta opportuna la considerazione – di nuovo conio - in ordine alla necessità di coordinamento fra procedure riguardanti più debitori membri della stessa famiglia. La pratica, in effetti, conosce situazioni di sovraindebitamento connesse e spesso indistricabili fra più familiari, a volte garanti in modo reciproco oltre che direttamente debitori in proprio. Le esigenze generali di semplificazione e di contenimento dei costi hanno già portato, nella prassi, a ritenere ammissibile la nomina di un unico gestore o professionista per tutti i familiari indebitati e potranno, in un'ottica futura, essere ulteriormente implementate prendendo a prestito alcune direttive contenute in materia di gruppi al precedente art. 3. In effetti, una volta superato il tabù del divieto di insolvenza di gruppo (ancora recentemente ribadito da Cass. 13/10/2015, n. 20559), nulla impedisce una trattazione e gestione unitaria delle procedure familiari, applicando in via analogica e nei limiti di compatibilità alcuni principi contenuti nei commi 2 e 3 del citato art. 3, quali la nomina di un unico giudice delegato e di un unico organismo gestorio, una considerazione unitaria delle spese di giustizia, la contemporanea e separata votazione dei creditori e l'esclusione dal voto degli altri familiari (ovviamente nei limiti in cui vi sia votazione, come nel caso dell'accordo). La gestione unitaria, peraltro, sembra comunque non poter incidere sull'esigenza di mantenere distinte le masse attive e passive di ciascun debitore, mentre in un'ottica di contenimento dei costi appare ammissibile procedere al calcolo delle spese di giustizia sull'intero ammontare dell'attivo e del passivo con ripartizione proporzionale dei costi fra i singoli debitori (v. art. 3 comma 3, lett. b), piuttosto che ricorrere all'applicazione dei parametri distintamente sull'ammontare dell'attivo e del passivo di ogni singola procedura che, in relazione alla decrescente entità delle percentuali di calcolo all'aumentare degli scaglioni di valore (v. D.M. 24/09/2014, n. 202), determinerebbe liquidazioni sicuramente più elevate (ed in parte non giustificate, ove legate ad es. alla presenza di debiti familiari per garanzie reciproche o comunque legate fra loro da solidarietà passiva).

Nulla dice la riforma, invece, sulla nozione di consumatore, pur se tale silenzio si spiega facilmente considerando che l'attuale art. 6, comma 2 della L. n. 3/2012 già definisce tale figura. E tuttavia non è men vero che la stessa, da un lato, vale ad individuare l'ambito soggettivo di applicazione di una misura di composizione della crisi ben precisa, come il piano del consumatore, per il quale non è prevista una votazione preventiva da parte dei creditori, ma solo la possibilità di opposizione successiva, prima della omologazione. Dall'altro, tale nozione ha dato sicuramente luogo a contrasti, solo in parte sopiti dopo il noto intervento di Cass. 01/02/2016, n. 1869, secondo cui “la nozione di consumatore di cui alla legge 27 gennaio 2012 n. 3, secondo la quale deve ritenersi tale esclusivamente il debitore persona fisica che abbia contratto obbligazioni per far fronte ad esigenze personali o familiari o comunque derivanti dall'estrinsecazione della propria personalità, non esclude coloro che esercitino o abbiano esercitato attività di impresa o professionale purché, al momento della presentazione del piano, non residuino obbligazioni assunte nell'esercizio di dette attività. A detta limitazione fanno eccezione i debiti di cui all'articolo 7, comma 1, terzo periodo (tributi costituenti risorse proprie dell'Unione Europea, imposta sul valore aggiunto e ritenute operate e non versate)”.

Fra le questioni ancora aperte viene in discussione, in particolare, la figura del fideiussore, rispetto al quale un orientamento da tempo prevalente nella giurisprudenza di merito ha applicato la tesi definibile come del “soggetto riflesso”, ossia della considerazione come professionista o consumatore a seconda della qualità posseduta dal debitore principale garantito. Questa tesi (che muove dal principio di accessorietà della garanzia per attribuire il ruolo di professionista a chi sottoscriva impegni di firma a favore di un imprenditore o soggetto economico professionale), seppure autorevolmente sostenuta, è tuttavia in crisi. L'origine comunitaria della nozione di consumatore, infatti, comporta che nell'operazione ermeneutica di delimitazione di tale concetto normativo non può non darsi rilievo alla elaborazione che ne ha fornito la Corte di giustizia UE, la quale con alcuni innovativi arresti ha chiarito che “il contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato da un consumatore che fa da garante per una società con la quale non ha rapporti professionali è soggetto alle tutele contenute nella direttiva 93/13/CEE, in tema di clausole vessatorie” (cfr. ordinanza 14/09/2016 - Causa C-534/15; in precedenza anche l'ordinanza del 19/11/2015, causa C-74/15). Apprezzabile appare, da questo punto di vista, la decisione di Trib. Reggio Emilia, 19/11/2016, secondo cui “il sovraindebitato è consumatore ai sensi dell'art. 6 L. n. 3/2012 quando ha sottoscritto un mutuo ipotecario per supportare il coniuge imprenditore individuale nella gestione finanziaria di impresa, senza avere mai partecipato alla gestione della stessa”, oppure Trib. Rovigo, 13/12/2016, per il quale anche “colui che abbia prestato garanzia a favore di terzi per consentire l'inizio di un'attività imprenditoriale a lui non riconducibile” rientra nella nozione di consumatore, ai fini dell'accesso alle misure di sovraindebitamento.

Fra le novità di maggior interesse contenute nella legge delega di riforma vi è certamente quella dell'introduzione di “misure protettive simili a quelle previste nel concordato preventivo”.

Al riguardo può iniziarsi con il rilevare che costituisce un dato sufficientemente condiviso, nell'attuale situazione normativa, che la semplice nomina del gestore da parte dell'OCC, come pure la nomina del professionista deputato a svolgere tali compiti, non sono elementi sufficienti per ottenere dal giudice una dichiarazione di improcedibilità o sospensione delle procedure esecutive eventualmente in corso (sul punto Trib. Milano, 13/10/2015, con la precisazione che “Sono inammissibili le istanze di designazione del professionista di cui all'art. 15, comma 9, legge n. 3 del 2012, in conformità della indicazione del ricorrente, nonché l'istanza di sospensione di eventuali procedure esecutive immobiliari pendenti, che vengano formulate prima del deposito del piano da parte dell'organismo di composizione della crisi designato dal giudice”). Tuttavia appare evidente che vi sono casi, soprattutto nelle situazioni di sovraindebitamento di una certa complessità, in cui l'assenza di protezione nella fase iniziale può protrarsi per un tempo apprezzabile, sì da consentire la prosecuzione di procedure esecutive (cui occorre aggiungere l'ottenimento di ipoteche giudiziali o altre forme di prelazione da parte dei terzi). Orbene, tale situazione può in radice precludere la buona riuscita di una proposta di composizione della crisi di contenuto non puramente liquidativo.

La mente corre immediatamente al c.d. concordato “in bianco” o “prenotativo”, che dal settembre 2012 normalmente precede il deposito del piano di concordato preventivo e la sua ammissione. In base all'art. 161, comma 6, l.fall. il debitore-imprenditore può infatti depositare un ricorso volto ad ottenere un termine compreso fra i 60 ed i 120 giorni, ulteriormente prorogabile sino ad ulteriori 60 giorni per depositare la proposta, il piano e la documentazione necessaria. Tale norma va poi posta in relazione con l'art. 168 l.fall., il quale prevede che dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (dovendosi a tal fine intendersi anche il ricorso prenotativo) e fino all'omologazione i creditori anteriori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, né gli stessi possono acquisire diritti di prelazione opponibili agli altri creditori concorrenti se non con l'autorizzazione del giudice; tale norma prevede, inoltre, l'inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni che precedono la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. La fase del preconcordato, a seguito delle ulteriori modifiche del 2013, operate con d.l. n. 69 convertito con modificazioni dalla l. 09/08/2013, n. 98, è stata circondata di particolari cautele, come:

• la nomina del Commissario giudiziale;
• la necessità che lo stesso riferisca al tribunale quando il debitore pone in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, con conseguente ulteriore possibilità di pronunciare il fallimento dello stesso, su istanza di uno dei creditori o del P.M.;
• l'accentuazione dei doveri informativi gravanti sul debitore;
• la necessità di autorizzazione degli atti urgenti di straordinaria amministrazione previo doveroso parere del C.G. se nominato;
• l'ulteriore previsione di garanzia per cui se l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato inizialmente.

Tale disciplina, così schematicamente riassunta, è chiamata a servire come paradigma che il legislatore delegato dovrà seguire nell'attuazione della delega in tema di introduzione di un meccanismo protettivo di automatic stay in un momento precedente l'apertura di una delle procedure di sovraindebitamento. Non di pedissequa trasposizione comunque si tratta, posto che non a caso il legislatore della riforma ha parlato di introdurre “misure protettive simili” (e non identiche) a quelle previste nel concordato preventivo – che a loro volta potrebbero pure essere ridisegnate - ed ha in ogni caso previsto che le stesse siano revocate su istanza dei creditori o anche d'ufficio, in caso di atti di frode ai creditori.

La riforma sembra indirettamente, pur se attribuendogli effetti protettivi, convalidare quell'orientamento che nel silenzio delle norme riteneva comunque opportuna la concessione di un termine finale per la presentazione della proposta di composizione della crisi in caso di nomina giudiziale del professionista chiamato a svolgere i compiti di OCC: “al fine di fare in modo che il piano o la proposta consenta in primo luogo la soddisfazione dei crediti sorti in occasione o in funzione del procedimento ed il procrastinarsi sine die della procedura, è necessario fissare un termine per il deposito del piano, della proposta o della domanda di liquidazione” (Trib. Cuneo, 25/03/2017).

Può sin da ora rilevarsi – sotto altro profilo - come un ruolo essenziale nella scoperta di eventuali atti di frode andrà assegnato al gestore o al professionista nominato giudizialmente al fine di predisporre ed attestare la soluzione più idonea di composizione della crisi: nella sua attività di ricerca e verifica dei dati relativi al passivo ed all'attivo, oltre che in ordine alle cause del sovraindebitamento, egli è infatti la figura più idonea ad accorgersi dell'esistenza di atti di frode, che dovranno essere immediatamente stigmatizzati mediante segnalazione e revoca del termine concesso dal giudice. Pur se la dichiarazione di fallimento (rectius di apertura della procedura di liquidazione giudiziale) sarà normalmente esclusa, trattandosi fisiologicamente di soggetti non assoggettabili ad altre procedure concorsuali, potrebbe verificarsi il caso in cui il gestore o professionista si avveda che il debitore ha dimensioni tali da renderlo “fallibile”. In quel caso alla revoca da parte del giudice del beneficio della misura protettiva dovrà accompagnarsi la trasmissione degli atti al P.M., che in forza del principio generale contenuto nell'art. 2 lett. d) riceverà una legittimazione ad agire generale “in ogni caso in cui egli abbia notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza”.

Quanto alla nozione di atti di frode rilevanti, chi scrive condivide quell'orientamento che ritiene che tale concetto nell'ambito del sovraindebitamento abbia una portata più ampia di quella comunemente accolta in sede concordataria. Certamente anche in materia di sovraindebitamento può valere il principio affermato da Cass. 26/06/2014, n. 14552, secondo cui “l'accertamento, ad opera del commissario giudiziale, di atti di occultamento o dissimulazione dell'attivo, della dolosa omissione della denuncia di uno o più creditori, dell'esposizione di passività insussistenti o della commissione di altri atti di frode da parte del debitore, determina la revoca dell'ammissione al concordato, a norma dell'articolo 173 l.fall., indipendentemente dal voto espresso dai creditori in adunanza e quindi anche nell'ipotesi in cui i creditori medesimi siano stati resi edotti di quell'accertamento”. Tuttavia, mentre nel concordato si tende a dare rilievo alla frode procedimentale (cioè all'occultamento di fatti essenziali ed incidenti sul consenso informato dei creditori) nel sovraindebitamento vi sono molteplici disposizioni che attribuiscono rilievo ad un giudizio di meritevolezza del debitore. Quella che in sede concordataria è stata definita “confessio salvifica” ed è comunque avversata da una parte della dottrina e giurisprudenza, nell'ambito del sovraindebitamento non dovrebbe avere spazio. Da un lato l'unificazione dei ruoli di advisor/attestatore/ausiliare in capo al gestore rende dubbia, pur se non impossibile, la possibilità di una scoperta “successiva” dell'atto di frode. Dall'altro, la commissione della frode rileva in modo obiettivo in questo ambito e non solo se oggetto di occultamento da parte del debitore e di scoperta da parte dell'organo; in altri termini qui rileva l'atto dannoso verso i creditori in sé, sia esso celato od evidenziato dal debitore al professionista chiamato ad assisterlo e da questi indicato nella proposta di accordo o piano, così come nella stessa relazione di accompagnamento alla domanda di apertura della procedura di liquidazione del patrimonio. In termini non diversi si è espresso Trib. Reggio Emilia, 24/06/2016, secondo cui “non può essere omologato l'accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento ove il debitore abbia commesso iniziative od atti di frode. Costituiscono iniziative o atti di frode: a) la concessione di garanzia ipotecaria in favore di una sola azienda di credito (fra le varie aziende creditrici) a fronte della contestuale concessione di tre mutui e b) la vendita di un immobile in favore di un affine di primo grado, oggetto di revocatoria ordinaria da parte di alcune banche (giudizio ancora pendente al momento della procedura ex L. n. 3/2012)”. Lo stesso Tribunale, con decisione 11/03/2015, ha poi ritenuto che “costituisce atto in frode ai creditori – ostativo alla composizione della crisi da sovraindebitamento (ai sensi dell'articolo 10, comma 3, della Legge 27/1/2012, n. 3) – il trust istituito dal debitore successivamente al manifestarsi della situazione di squilibrio patrimoniale e, inoltre, con modalità e clausole tali da far presumere l'intento del disponente di mantenere il controllo sui beni sottraendoli alla garanzia patrimoniale”.

In termini più generali, proprio partendo dal rilievo di meritevolezza nell'ambito del sovraindebitamento, a differenza che nel caso di concordato preventivo, si è affermato che “in questo contesto si colloca anche l'aver imposto al debitore di fornire l'elenco degli atti dispositivi degli ultimi cinque anni, sì che l'O.C.C. possa valutarli e l'aver condizionato l'ammissibilità del piano del consumatore, dell'accordo di composizione della crisi e della liquidazione dei beni come prevista dall'art. 14 ter della legge, all'accertamento da parte del giudice, senza necessità di sollecitazione alcuna, della mancanza di atti di disposizione patrimoniale di natura fraudolenta posti in essere dal debitore, che, se esistenti, lo rendono immeritevole dei vantaggi che derivano dal buon esito della procedura indipendentemente dalla loro idoneità decettiva; lo conferma il fatto che l'esistenza di atti di frode rende inammissibile sia l'accordo, che richiede una manifestazione di volontà da parte dei creditori, sia il piano del consumatore e la procedura di liquidazione dei beni, che non necessitano invece dell'adesione del ceto creditorio; sarebbe infatti irragionevole ritenere che la medesima espressione - atti di frode - che ricorre sia nell'art. 10 che negli artt. 12 bis e 14 quinquies della legge in esame vada interpretata diversamente a seconda che sia formulata una proposta di accordo o il debitore faccia ricorso ad una delle altre procedure previste dalla medesima legge” (Trib. Milano, 18/11/2016).

Ponendosi nella fase del tutto iniziale della predisposizione della misura più idonea al superamento del sovraindebitamento, probabilmente l'attuazione della riforma potrebbe essere altresì l'occasione per superare alcune incertezze sulla stessa nomina dell'OCC, fra sostenitori della tesi di un concorso di competenze e quindi una duplice modalità di accesso alla procedura - vuoi attraverso la nomina di un gestore individuato dall'OCC territorialmente competente, vuoi attraverso la nomina giudiziale di un professionista ex art. 15, comma 9 dell'attuale legge n. 3/2012 – e sostenitori della tesi esclusiva, per cui dal momento della costituzione degli Organismi nel proprio circondario, l'A.G. perderebbe tale potere di nomina, esclusivamente sussidiario (in questo secondo senso anche la recente Cass. 08/08/2017, n. 19740).

Una direttiva specifica contenuta nell'articolo in commento riguarda la disciplina delle soluzioni dirette a promuovere la continuazione dell'attività svolta dal debitore. Tale esigenza si collega, altresì, al principio generale contenuto nell'art. 2, lett. g) che prevede una “priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, purchè funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e purchè la valutazione di convenienza sia illustrata nel piano, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un'idonea soluzione alternativa”. Pur essendo quest'ultimo principio chiaramente rivolto al superamento della crisi da parte dell'imprenditore, la ratio è certamente applicabile anche al settore del sovraindebitamento, che infatti può riguardare anche professionisti e piccoli imprenditori non liquidabili giudizialmente.

La preferenza per le soluzioni ispirate ad una continuità aziendale (o comunque ad una prosecuzione dell'attività economica svolta dal debitore in crisi o sovraindebitato) non deve sorprendere. La stessa introduzione delle procedure di sovraindebitamento, infatti, se da un lato è stata rivolta a colmare un altrimenti inaccettabile vuoto normativo (posto che solo gli imprenditori fallibili potevano aspirare ad una esdebitazione diretta, attraverso le procedure di concordato fallimentare o preventivo, oppure successiva ed eventuale, per le persone fisiche, attraverso il meccanismo introdotto dagli artt. 142 e ss. l.fall.), dall'altro è ispirata alla “scommessa” che il fresh start concesso possa rendere a livello macroeconomico dei benefici maggiori della semplice applicazione della regola della responsabilità illimitata ex art. 2740 c.c. del debitore, attraverso un virtuoso reinserimento nel ciclo economico e produttivo del soggetto sgravato dai precedenti debiti non soddisfatti.

Tale favore per la continuità aziendale, che in materia di concordato emerge anche nella attuale disciplina della soglia minima di soddisfacimento di cui all'art. 160, ult. co. l.fall. (non applicabile infatti al concordato previsto dall'art. 186-bis l.fall.), od in quella legata alle proposte concorrenti (che il debitore ex art. 163, comma 5 può rendere inammissibili attraverso una proposta avente percentuale minima differenziata e più favorevole in caso di continuità) od – ancora – nelle misure incentivanti contenute nell'art. 186-bis l.fall. (moratoria nel pagamento dei privilegiati, continuità dei contratti pubblici, ecc…) si ritrova pienamente, quindi, anche nella legge di riforma.

Si pensi, solo per fare due esempi, all'art. 6, comma 1, lett. a) che restringe le future proposte di concordato liquidatorio ai soli casi in cui – con un doppio presupposto cumulativo e non alternativo – sia previsto un apporto apprezzabile di risorse esterne al patrimonio del debitore, sia in ogni caso assicurato il pagamento di almeno il 20% dell'ammontare complessivo dei crediti chirografari; oppure, ancora, alla possibilità prevista alla lettera i) numero 1) di allungare la moratoria per il pagamento dei privilegiati ad oltre un anno, nonchè all'espressa indicazione – contenuta al n. 3) - della compatibilità di questa tipologia di concordato al diffuso meccanismo di prosecuzione indiretta dell'attività mediante affitto d'azienda, anche se stipulato anteriormente alla domanda di concordato.

Tale impianto generale, oltre alla presenza specifica di un meccanismo di conversione del restructuring in procedura liquidatoria anche ad istanza del debitore (art. 9 lett. b) o ad istanza dei creditori o dello stesso P.M., quando l'insolvenza riguardi un imprenditore (art. 9 lett. h), ovvero senza limiti quando emergano ipotesi di frode o inadempimento (art. 9 lett. m) significa, ad avviso di chi scrive, prevedere anche nel settore del sovraindebitamento una sorta di gradualità nelle procedure di composizione della crisi che vedono al primo posto, quali soluzioni prioritarie, quelle che consentono una continuità nell'attività economica del debitore e sono in grado di assicurare ai creditori un migliore soddisfacimento rispetto ad una soluzione alternativa puramente liquidatoria (allo stato, accordo per i professionisti e gli imprenditori non fallibili, nonchè piano per i consumatori), relegando in una posizione gerarchicamente deteriore e residuale la misura della liquidazione del patrimonio del debitore.

Di grande interesse pratico, inoltre, sempre in relazione ai profili oggettivi della disciplina, è l'espressa indicazione, alla lettera d), che la disciplina delegata dovrà prevedere che il piano del consumatore possa ricomprendere anche la ristrutturazione dei crediti derivanti da contratti di finanziamento con cessione del quinto dello stipendio o della pensione, oltre che per le operazioni su pegno. La norma viene a chiarire un punto dibattuto nell'attuale panorama giurisprudenziale, esistendo un indirizzo restrittivo secondo il quale la cessione opererebbe in senso stretto quale fuoriuscita dal patrimonio del debitore del credito ceduto al finanziatore, che potrebbe così continuare a percepire i singoli ratei oggetto di trasferimento nonostante l'apertura del procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento. Questa impostazione, chiaramente, assicura una posizione del tutto privilegiata a tale categoria di creditori/finanziatori, i quali godono in tal modo di una eccezione non scritta al principio della par condicio, oltre che di una prededuzione di fatto, potendosi semplicemente soddisfare extra concorso trattenendo i ratei dei quinti ceduti, che non rientrerebbero in tal modo nella massa attiva con cui soddisfare i creditori concorrenti.

Proprio per reagire alle conseguenze distoniche rispetto ai principi generali della concorsualizzazione dei crediti anteriori, voluta od implicata da più disposizioni in tema di sovraindebitamento, oltre che da quelle in tema di concordato e fallimento (rectius liquidazione giudiziale) si è fatto strada un diverso orientamento, che qui si condivide, che riqualifica la “cessione” come un fenomeno in realtà più propriamente riconducibile ad un mandato all'incasso a scopo di garanzia, con l'effetto ulteriore che i singoli ratei non possono ritenersi una volta per tutti fuoriusciti dal patrimonio del debitore, ma soltanto quelli che man mano sono maturati e sono stati incassati prima dell'apertura del concorso. In questa linea di pensiero l'ammissione ad una procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento o l'apertura della liquidazione del patrimonio “blocca” per così dire gli incassi successivi da parte del soggetto finanziatore che, come gli altri creditori e nel concorso con gli stessi e le rispettive cause di prelazione, dovrà soddisfarsi in base ai riparti assicurati dalla procedura. I ratei del quinto dello stipendio o pensione maturati successivamente all'apertura della procedura di composizione della crisi rientrano, pertanto, nell'attivo concorsuale.

In questo senso si è espresso Trib. Pistoia, 27/12/2013: “il piano del consumatore è omologabile anche se l'indebitamento globale è costituito principalmente da debiti contratti per sostenere l'attività professionale di un terzo. Gli accordi (cessione di credito) stipulati anteriormente all'apertura della procedura non risultano vincolanti in quanto, se così non fosse, questi stessi impedirebbero l'accesso alla procedura”, ma anche Trib. Grosseto, 09/05/2017, secondo cui “la natura concorsuale del procedimento e la necessità di applicare la parità di trattamento ai creditori renderebbe incoerente, dal punto di vista sistematico, non assoggettare anche il cessionario del quinto ad un'eventuale riformulazione dell'adempimento al pari degli altri creditori chirografari”.

Ben venga quindi la nuova disposizione, con l'avvertenza interpretativa che essa probabilmente minus dixit quam voluit: potrebbe infatti apparire irragionevole la ristrutturazione dei debiti assistita da cessione del quinto soltanto nel caso del piano del consumatore. La medesima conseguenza dovrà estendersi – e quindi l'attivo concorsuale ricomprendere anche tali importi – sia nel caso dell'accordo (non essendo impensabile che un imprenditore individuale abbia in corso finanziamenti assistiti da cessioni di crediti futuri) così come nel caso della liquidazione patrimoniale, in quanto assimilabile ad una sorta di “fallimento” o meglio “liquidazione giudiziale” civile.

Le medesime conseguenze debbono infine valere, sempre ad avviso di chi scrive, anche per i pignoramenti presso terzi di stipendi ed assegni previdenziali, con l'ulteriore facoltà - concessa al liquidatore nominato dal giudice nel caso della liquidazione del patrimonio - di subentrare nelle esecuzioni in corso (cfr. l'attuale art. 14 novies, comma 1, ultimo periodo).

Inedito, ancora, appare il principio che dispone (art. 9 lett. l) l'introduzione di misure sanzionatorie, anche di carattere processuale, a carico di quei creditori che con il loro comportamento abbiano colpevolmente contribuito all'aggravamento della situazione di indebitamento. Tali sanzioni, che dovranno in concreto essere delineate nei decreti delegati, sono indicate in via esemplificativa e non imposta (sintomatico l'uso del termine “eventualmente”) come limitazioni ai poteri di impugnativa e di opposizione processuale spettanti in via generale ai creditori. In altri termini, il creditore che ha contribuito colpevolmente non solo a determinare ma, anche più semplicemente, ad aggravare l'indebitamento può vedersi limitato nelle possibilità di reazione ad una proposta di ristrutturazione del debito sgradita che, ad esempio, potrebbe giungere ad inserire tale creditore in una classe o categoria autonoma, seppure nel rispetto comunque doveroso dell'ordine delle cause legittime di prelazione. Tale disposizione si collega altresì con il nuovo contenuto richiesto alla relazione del gestore o professionista nominati nelle diverse procedure di sovraindebitamento, i quali debbono indicare se il soggetto finanziatore abbia tenuto conto del merito creditizio del richiedente, “valutato in relazione al suo reddito disponibile, dedotto l'importo necessario a mantenere un dignitoso tenore di vita”. Si tratta di un nuovo profilo di indagine sulla superficialità o meno dell'istruttoria che ha permesso al finanziatore di erogare credito ulteriore al debitore, contribuendo a causare la situazione di sovraindebitamento, sicuramente pensato per la categoria specifica delle banche e degli intermediari finanziari (art. 9 lett. e).

L'esdebitazione, ossia la cancellazione dei debiti residui per la parte non soddisfatta in una precedente procedura concorsuale, può nel settore del sovraindebitamento operare in due modi:

• in via diretta ed automatica, attraverso la completa esecuzione dell'accordo di composizione della crisi o del piano del consumatore debitamente omologati;
• in via successiva ed eventuale laddove, previo esperimento di una procedura di liquidazione integrale del patrimonio protratta per non meno di 4 anni, in un ulteriore procedimento siano favorevolmente valutati i presupposti soggettivi di meritevolezza del debitore e quelli oggettivi connessi al soddisfacimento ottenuto dai creditori.

Tale distinzione, a parere di chi scrive, si collega all'analoga disciplina prevista in tema di rapporti fra procedure concordatarie e fallimento, posto che solo per le prime è previsto un effetto esdebitativo automatico (artt. 135 e 184 l.fall.), mentre per il secondo occorre esperire (solo per le persone fisiche fallite nell'attuale ordinamento, ma in futuro anche per le persone giuridiche che abbiano interesse ad un rientro in bonis) un autonomo e successivo procedimento di esdebitazione (artt. 142 e ss. l. fall.).

Alcuni punti fermi da cui muovere in questo ambito si possono ricondurre a due interventi giurisprudenziali di estremo rilievo, operati in questi anni con riferimento alla figura dell'esdebitazione prevista nella legge fallimentare. In particolare, da un lato va ricordato l'arresto della Consulta inteso ad assicurare un'esigenza di tutela del contraddittorio ai soggetti potenzialmente controinteressati all'ottenimento della misura esdebitativa. L'interesse pubblicistico sotteso, infatti, ha portato a ritenere l'illegittimità costituzionale dell'art. 143l.fall., nel testo introdotto a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, limitatamente alla parte in cui esso, in caso di procedimento di esdebitazione attivato, ad istanza del debitore già dichiarato fallito, nell'anno successivo al decreto di chiusura del fallimento, non prevede la notificazione a cura del ricorrente e nelle forme previste dagli art. 137 ss. del codice di procedura civile, ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti, del ricorso col quale il debitore chiede di essere ammesso al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei medesimi creditori, nonché del decreto col quale il giudice fissa l'udienza in camera di consiglio (C. Cost. 30/05/2008, n. 181).

Dall'altro, non può non ricordarsi l'orientamento del S.C. in tema di soddisfacimento parziale, dovendosi intendere tale condizione realizzata anche quando talune categorie di creditori (nella specie, i creditori chirografari) non abbiano ricevuto alcunché in sede di riparto (Cass. 08/08/2016, n. 16620, in continuità con Cass. S.U. n. 11279/2011, secondo cui “in tema di esdebitazione il beneficio della inesigibilità verso il fallito persona fisica dei debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti richiede, ai sensi dell'art. 142, comma secondo, l.fall., che vi sia stato il soddisfacimento, almeno parziale, dei creditori concorsuali, dovendosi intendere realizzata tale condizione, in un'interpretazione costituzionalmente orientata e coerente con il "favor" per l'istituto già formulato dalla legge delegante (art. 1, comma 6, lett. a), n. 13 della legge 14 maggio 2005, n. 80), anche quando taluni di essi non siano stati pagati affatto, essendo invero sufficiente che, con i riparti almeno per una parte dei debiti esistenti, oggettivamente intesi, sia consentita al giudice del merito, secondo il suo prudente apprezzamento, una valutazione comparativa di tale consistenza rispetto a quanto complessivamente dovuto”.

Proprio partendo da tali considerazioni, nella relazione di accompagnamento alla legge di riforma è contenuta una precisazione importante, laddove si dice che ai fini dell'ottenimento del beneficio dell'esdebitazione, piuttosto che introdurre dei presupposti positivi, il delegante ha inteso circoscrivere i suoi effetti con requisiti negativi, “individuati nella mala fede o nel compimento di atti di frode (la mala fede tendenzialmente rilevante nel momento della contrazione del debito, la frode normalmente operante nelle fasi precedenti o successive all'ammissione alla procedura)”.

Sulla scorta di tale indicazione la legge prevede l'inedita apertura ad una esdebitazione una tantum per il debitore sovraindebitato meritevole che non possa offrire alcuna utilità ai propri creditori, fatto salvo l'obbligo di pagamento del debito entro quattro anni in caso di sopravvenienza di attivo. Il termine “meritevole” contenuto alla lettera c) dell'art. 9, va evidentemente letto in correlazione con la precedente lettera b), ove si esclude l'esdebitazione nel caso in cui la crisi o l'insolvenza derivino da colpa grave, malafede o frode del debitore. Inoltre, come detto, questo tipo di esdebitazione può essere concessa una sola volta nella vita del soggetto, mentre più in generale occorre ricordare come la lett. f) neghi l'accesso alle procedure di sovraindebitamento ai soggetti già esdebitati nei cinque anni precedenti la domanda, ovvero che abbiano beneficiato due volte dell'esdebitazione o in caso di frode accertata.

Tali limitazioni operano un opportuno bilanciamento fra il diritto del singolo al c.d. fresh start ed intuitive esigenze volte a reprimere fenomeni di abuso nell'utilizzo dell'istituto che, come è agevole immaginare, potrebbero produrre effetti negativi anche a livello macroeconomico e di “sistema”, spingendo gli istituti di credito e gli intermediari ad una stretta creditizia con effetti negativi e sicuramente opposti a quelli perseguiti dal legislatore della riforma. Proprio per questo, avuto riguardo all'impegno che l'esdebitato “nulla tenente” deve assumere a ripagare il debito, in caso di sopravvenienze positive nei quattro anni successivi, sembra opportuno mantenere la prescrizione (attualmente contenuta nell'art. 14 terdecies co. 1 lett. e) di ricercare un'occupazione e di non rifiutare ingiustificatamente – entro tale lasso temporale - proposte di impiego.

Innovativa, infine, è l'estensione dell'esdebitazione alle persone giuridiche, secondo una direttiva contenuta nell'art. 9, lett. i), “purché non ricorrano ipotesi di frode ai creditori o di volontario inadempimento del piano o dell'accordo”; disposizione che evidentemente va correlata al precedente art. 8, lett. c), il quale, con riferimento all'istituto dell'esdebitazione oggi previsto per le persone fisiche già fallite, ne estende l'applicazione alle società, “previo riscontro dei presupposti di meritevolezza in capo agli amministratori e, nel caso di società di persone, in capo ai soci”.

La sfida dell'attuazione di una legge di riforma così ampia ed organica nei tempi brevissimi previsti dal decreto di nomina della commissione ristretta all'uopo costituita è certamente gravosa. Nella materia del sovraindebitamento, peraltro, la stessa può comunque avvalersi di una elaborazione giurisprudenziale che negli ultimi due-tre anni si è fatta certamente più ampia, pur se non sempre omogenea.

Lo sforzo di semplificazione processuale e di contenimento dei costi, da un lato, ma anche di ulteriore apertura dell'istituto a situazioni di sovraindebitamento familiare, ai soci illimitatamente responsabili, ai soggetti sovraindebitati privi di utilità da offrire ai creditori, dall'altro, appaiono obiettivi ambiziosi, che possono essere fra loro conciliati probabilmente soltanto attraverso una limitazione “in entrata”, a carico dei debitori colpevolmente sovraindebitati, oppure in mala fede o che abbiano commesso atti di frode. Il rischio, infatti, è che un'applicazione incontrollata dell'istituto generi fenomeni di “rigetto” sia sul piano delle prassi interpretative, che sul comportamento più complessivo degli operatori economici e finanziari, non in linea con le finalità perseguite dal legislatore.

In dottrina sul tema: FERRO, Sovraindebitamento e usura, Milano, 2012; DI MARZIO – MACARIO - TERRANOVA, La “nuova” composizione della crisi da sovraindebitamento, collana “Il civilista”, Milano, 2013; DE MATTEIS - GRAZIANO, Crisi da sovraindebitamento, Rimini 2015; LIMITONE, Il concetto di colpa nella legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento del consumatore, in Il caso, 2016; FABIANI, La gestione del sovraindebitamento del debitore non fallibile, in Il caso, 2012; GIORGETTI – NADIN, Il progetto di riforma della disciplina del sovraindebitamento, in questo portale, 2016.