Le modifiche alla normativa sugli obblighi di comunicazione nelle società quotate

In sede di conversione in legge del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148 con la legge 4 dicembre 2017, n. 172, è stato modificato l'art. 120 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), con l'estensione del contenuto degli obblighi di comunicazione che incombono su chi acquisisca una partecipazione rilevante in una società quotata, imponendo allo stesso di chiarire le finalità ed altre informazioni perseguite con l'acquisizione (c.d. norma "anti-scorrerie"). E'stato altresì modificato l'art. 193 TUF per il conseguente coordinamento con le nuove norme introdotte.

Si rammenta che la Parte IV del TUF contiene, al Titolo III, Capo II, Sez. I, la disciplina relativa agli obblighi di comunicazione delle c.d. partecipazioni rilevanti nel capitale di società quotate. L'ambito di applicazione viene delineato dall'art. 119, che identifica come destinatari della stessa le società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'Unione Europea.

L'art. 120 TUF, oggetto della modifica, disciplina gli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti stabilendo a carico di coloro che partecipano in un'emittente azioni quotate avente l'Italia come Stato membro d'origine in misura superiore al tre per cento del capitale, l'obbligo di darne comunicazione alla società partecipata e alla CONSOB. Nel caso in cui l'emittente sia una PMI (ossia società quotate con fatturato inferiore ai trecento milioni di euro o con una capitalizzazione di mercato inferiore ai cinquecento milioni di euro), tale soglia è pari al cinque per cento. La CONSOB può, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, prevedere, per un limitato periodo di tempo, soglie inferiori a quella dianzi indicata per società ad elevato valore corrente di mercato e ad azionariato particolarmente diffuso. Tali disposizioni non si applicano alle partecipazioni detenute, per il tramite di società controllate, dal Ministero dell'economia e delle finanze. I relativi obblighi di comunicazione sono adempiuti dalle società controllate. La disciplina di secondo livello in tema di obblighi di comunicazione di partecipazioni rilevanti (e di trasparenza dei patti parasociali) è stata dettata dalla Consob, con delibera 14 maggio 1999, n. 11971 (c.d. “Regolamento Emittenti”), da ultimo modificata dalla delibera Consob 26 maggio 2016, n. 19614, necessaria per adeguare la regolamentazione alle novità apportate in materia di partecipazioni rilevanti dalla Direttiva 22 ottobre 2013, n. 2013/50/UE recante modiche alla Direttiva 15 dicembre 2004, n. 2004/109/CE (c.d.“Direttiva Transparency”).

La funzione della normativa relativa agli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti nel capitale sociale delle società quotate è quella di rendere trasparenti gli assetti proprietari, al fine di favorire l'informazione del mercato e, indirettamente, la contendibilità del controllo.

In tema, pare utile precisarsi che, per determinare il potere dei maggiori azionisti, si fa riferimento esclusivamente al capitale sociale “rappresentato da azioni con diritto di voto”, così come previsto dal comma 1 dell'art. 120 TUF. La Cassazione, con sentenza n. 19865 del 5 ottobre 2015, ha precisato che “l'obbligo di comunicazione sussiste, oltre che in capo al soggetto che detiene la partecipazione, anche a carico dei soggetti che si trovano in posizione di controllo in una catena di partecipazioni. In tal caso, infatti, la partecipazione risulta modificata in misura pari alla partecipazione indirettamente detenuta nella società quotata”.

Poiché il controllo societario è ottenibile tanto attraverso le partecipazione rilevanti quanto attraverso i patti parasociali, viene da chiedersi se il giudice è tenuto ad una valutazione autonoma ed indipendente dell'omessa comunicazione delle partecipazioni rilevanti, anche laddove l'aumento delle stesse, oltre le soglie di cui al comma 2 dell'art 120 TUF, sia avvenuto attraverso un sindacato di voto, determinato da patto parasociale. La Corte di Cassazione Civile, Sez. II, del 25 maggio 2016, con sentenza n. 10853, in merito a violazioni dell'art. 120 TUF per mancata comunicazione del superamento delle soglie di partecipazione del 5% e del 10% del capitale di un istituto di credito, per il tramite di banche estere, valutava come “la negazione di una prova sufficiente dell'esistenza dei patti parasociali e delle conseguenti violazioni connesse”nulla ha a che vedere con l'obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti, così come disciplinato dall'art. 120 TUF.

Con la modifica recata dalla L. 4 dicembre 2017, n. 172 vengono integrate le prescrizioni contenute nell'art. 120 TUF (Obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti), con l'inserimento del comma 4-bis, prevedendo che, in occasione dell'acquisto di una partecipazione in emittenti quotati pari o superiore alle soglie del 10%, 20% e 25% del relativo capitale (fermo restando quanto già previsto dall'art. 106, comma 1-bis TUF, in tema di OPA totalitaria, per cui è stabilito che nelle società diverse dalle PMI, l'offerta "totalitaria" può essere promossa anche da chiunque, a seguito di acquisti, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del venticinque per cento in assenza di altro socio che detenga una partecipazione più elevata), il soggetto acquirente debba fornire una dichiarazione in merito gli "obiettivi" che ha intenzione di perseguire nel corso dei sei mesi successivi all'acquisto. In particolare, è previsto che nella dichiarazione debbano essere indicati, sotto la responsabilità del dichiarante:

a) i modi di finanziamento dell'acquisizione;

b) se agisce solo o in concerto;

c) se intende fermare i suoi acquisti o proseguirli nonché se intende acquisire il controllo dell'emittente o comunque esercitare un'influenza sulla gestione della società e, in tali casi, la strategia che intende adottare e le operazioni per metterla in opera;

d) le sue intenzioni per quanto riguarda eventuali accordi e patti parasociali di cui è parte;

e) se intende proporre l'integrazione o la revoca degli organi amministrativi o di controllo dell'emittente.

Il diritto di voto inerente alle azioni quotate o agli strumenti finanziari per i quali sia stata omessa la dichiarazione prevista dal nuovo comma 4-bis dell'art. 120 TUF non può essere esercitato.

Con le modifiche apportate al TUF, viene ulteriormente migliorato il grado di trasparenza del mercato, incrementando il grado di conoscenza e di informazione degli stakeholder e favorendo l'assunzione di decisioni consapevoli.

Nel merito, l'introduzione del comma 4-bis dell'art. 120 TUF consente di accrescere il bagaglio di informazioni circa l'operazione di acquisizione ed i suoi possibili esiti, a beneficio del corretto funzionamento del mercato e di tutti gli stakeholder, esponendo la condotta del soggetto partecipante alla verifica del mercato e degli organi di vigilanza.

Per quanto concerne la soglia minima rilevante per l'applicazione dell'obbligo aggiuntivo di comunicazione delle intenzioni, la nuova normativa indica il 10% del capitale (superiore quindi alla soglia minima del 3% al superamento della quale insorgono i vigenti obblighi di comunicazione).

Se nel termine di sei mesi dalla comunicazione della dichiarazione intervengono cambiamenti delle intenzioni sulla base di circostanze oggettive sopravvenute, una nuova dichiarazione motivata dovrà essere indirizzata senza ritardo alla società e alla CONSOB e portata alla conoscenza del pubblico secondo le medesime modalità, nel qual caso la nuova dichiarazione farà decorrere nuovamente il termine di sei mesi.

La legge n. 172/2017 ha altresì previsto che la CONSOB possa individuare con proprio regolamento i casi in cui la suddetta dichiarazione non è dovuta, tenendo conto delle caratteristiche del soggetto che effettua la dichiarazione o della società di cui sono state acquistate le azioni. E' inoltre stabilito che la dichiarazione è trasmessa alla società di cui sono state acquistate le azioni e alla CONSOB, nonché è oggetto di comunicazione al pubblico.

La normativa applicabile alle società quotate è stata, altresì, modificata mediante un'integrazione del comma 2 dell'art. 193 TUF (Informazione societaria e doveri dei sindaci, dei revisori legali e delle società di revisione legale), laddove si prevede che, salvo che il fatto costituisca reato, nei casi di omissione delle comunicazioni delle partecipazioni rilevanti e dei patti parasociali previsti, rispettivamente, dagli articoli 120, commi 2, 2-bis, ovvero, anche dai commi 4 e 4-bis (inserito con la norma in esame), e 122, commi 1, 2 e 5, del medesimo testo unico, nonché di violazione dei divieti previsti dagli articoli 120, comma 5, 121, commi 1 e 3, e 122, comma 4, nei confronti di società, enti o associazioni, si applicano le sanzioni amministrative ivi già previste alle lettere a)-c) della medesima norma.

La comunicazione deve essere trasmessa all'Emittente e alla Consob entro dieci giorni dalla data di acquisizione della partecipazione secondo le previsioni contenute del Regolamento Consob 11971/99 (Regolamento Emittenti). Si rammenta che l'art. 118 Reg. Consob n. 11971/99 dispone, al comma 2, che ai fini degli obblighi di comunicazione "sono anche computate sia le azioni di cui sono titolari interposte persone, fiduciari, società controllate sia quelle in relazione alle quali il diritto di voto spetta o è attribuito tali soggetti". L'allegato 4B al suddetto Reg. Consob specifica al punto 1.2 che "i fiduciari, intestatari di azioni di società quotate per conto di terzi calcolano la partecipazione con riferimento al totale delle azioni e dei diritti di voto oggetto di intestazione". Le disposizioni regolamentari sopra citate fanno riferimento, come meglio specificato dal punto 1.2 dell'allegato 4B, alle azioni di società quotate, pertanto le società fiduciarie hanno l'obbligo di comunicare le loro partecipazioni detenute direttamente, per conto di soggetti terzi, solo in società quotate, avendo cura di specificare il numero dei soggetti fiducianti ovvero il nominativo ed i dati anagrafici dei fiducianti in possesso di una percentuale rilevante del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto della società quotata.

Si riporta di seguito il testo coordinato dell'art. 120 TUF, così come risultante dopo la modifica recata dalla L. n. 172/2017:

“Art. 120. Obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti

1. Ai fini della presente sezione, per capitale di società per azioni si intende quello rappresentato da azioni con diritto di voto. Nelle società i cui statuti consentono la maggiorazione del diritto di voto o hanno previsto l'emissione di azioni a voto plurimo, per capitale si intende il numero complessivo dei diritti di voto.

2. Coloro che partecipano in un emittente azioni quotate avente l'Italia come Stato membro d'origine in misura superiore al tre per cento del capitale ne danno comunicazione alla società partecipata e alla CONSOB. Nel caso in cui l'emittente sia una PMI, tale soglia è pari al cinque per cento.

2 -bis . La CONSOB può, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, prevedere, per un limitato periodo di tempo, soglie inferiori a quella indicata nel comma 2 per società ad elevato valore corrente di mercato e ad azionariato particolarmente diffuso.

[3. Gli emittenti azioni quotate aventi l'Italia come Stato membro d'origine che partecipano in misura superiore al dieci per cento del capitale in una società con azioni non quotate o in una società a responsabilità limitata, anche estere, ne danno comunicazione alla società partecipata e alla CONSOB. ]

4. La CONSOB, tenuto anche conto delle caratteristiche degli investitori, stabilisce con regolamento:

a) le variazioni delle partecipazioni indicate nel comma 2 che comportano obbligo di comunicazione;

b) i criteri per il calcolo delle partecipazioni, avendo riguardo anche alle partecipazioni indirettamente detenute, alle ipotesi in cui il diritto di voto spetta o è attribuito a soggetto diverso dal socio nonché a quelle di maggiorazione dei diritti di voto;

c) il contenuto e le modalità delle comunicazioni e dell'informazione del pubblico, nonché le eventuali deroghe per quest'ultima;

d) i termini per la comunicazione e per l'informazione del pubblico;

d -bis ) i casi in cui le comunicazioni sono dovute dai possessori di strumenti finanziari dotati dei diritti previsti dall'articolo 2351, ultimo comma, del codice civile;

d -ter ) i casi in cui la detenzione di strumenti finanziari derivati determina obblighi di comunicazione;

d -quater ) le ipotesi di esenzione dall'applicazione delle presenti disposizioni.

4 -bis . In occasione dell'acquisto di una partecipazione in emittenti quotati pari o superiore alle soglie del 10 per cento, 20 per cento e 25 per cento del relativo capitale, salvo quanto previsto dall'articolo 106, comma 1 -bis , il soggetto che effettua le comunicazioni di cui ai commi 2 e seguenti del presente articolo deve dichiarare gli obiettivi che ha intenzione di perseguire nel corso dei sei mesi successivi. Nella dichiarazione sono indicati sotto la responsabilità del dichiarante:

a) i modi di finanziamento dell'acquisizione;

b) se agisce solo o in concerto;

c) se intende fermare i suoi acquisti o proseguirli nonché se intende acquisire il controllo dell'emittente o comunque esercitare un'influenza sulla gestione della società e, in tali casi, la strategia che intende adottare e le operazioni per metterla in opera;

d) le sue intenzioni per quanto riguarda eventuali accordi e patti parasociali di cui è parte;

e) se intende proporre l'integrazione o la revoca degli organi amministrativi o di controllo dell'emittente.

La CONSOB può individuare con proprio regolamento i casi in cui la suddetta dichiarazione non è dovuta, tenendo conto delle caratteristiche del soggetto che effettua la dichiarazione o della società di cui sono state acquistate le azioni.

La dichiarazione è trasmessa alla società di cui sono state acquistate le azioni e alla CONSOB, nonché è oggetto di comunicazione al pubblico secondo le modalità e i termini stabiliti con il regolamento della CONSOB emanato in attuazione del comma 4, lettere c) e d) .

Fermo restando quanto previsto ai sensi dell'articolo 185, se nel termine di sei mesi dalla comunicazione della dichiarazione intervengono cambiamenti delle intenzioni sulla base di circostanze oggettive sopravvenute, una nuova dichiarazione motivata deve essere senza ritardo indirizzata alla società e alla CONSOB e portata alla conoscenza del pubblico secondo le medesime modalità. La nuova dichiarazione fa decorrere nuovamente il termine di sei mesi citato nel primo periodo del presente comma.

5. Il diritto di voto inerente alle azioni quotate od agli strumenti finanziari per i quali sono state omesse le comunicazioni previste dal comma 2 o la dichiarazione prevista dal comma 4-bis non può essere esercitato. In caso di inosservanza, si applica l'articolo 14, comma 5. L'impugnazione può essere proposta anche dalla Consob entro il termine indicato nell'articolo 14, comma 6.

6. Il comma 2 non si applica alle partecipazioni detenute, per il tramite di società controllate, dal Ministero dell'economia e delle finanze. I relati obblighi di comunicazione sono adempiuti dalle società controllate”.