La clausola cd. russian roulette al vaglio della giurisprudenza

La clausola atipica cd. russian roulette è valida e non viola il divieto di patto leonino. Essa persegue interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, in quanto diretta a risolvere la situazione di stallo decisionale in una società.

Nella clausola cd. russian roulette il criterio utilizzato per la determinazione del prezzo della partecipazione non è rimesso al mero arbitrio della parte né altera l'equilibrio negoziale tra le parti. Ques'ultimo è assicurato dal fatto che la scelta tra la vendita o l'acquisto spetta alla parte che non ha stabilito il prezzo e dunque può approfittare della eventuale sottovalutazione, comprando, o della sopravvalutazione, vendendo.

Le clausole di drag along e russian roulette assolvono a funzioni diverse: la prima consente al socio di maggioranza di agevolare la cessione laddove il possibile acquirente non intenda effettuare l'investimento se non acquistando l'intero capitale sociale e alla minoranza di condividere un prezzo che incorpora in sé anche il valore del controllo; la seconda è invece diretta a risolvere le ipotesi di stallo decisionale concentrando in un solo socio l'intero capitale sociale.

La disciplina dell'art. 2437 sexies c.c. in tema di azioni riscattabili non è applicabile né in via diretta né in via analogica alla clausola cd. russian roulette.

La mancata previsione nella clausola cd. russian roulette dei criteri di determinazione del prezzo della partecipazione non dà luogo alla nullità della clausola, salvo che essa non porti necessariamente ad una determinazione arbitraria ed iniqua.

In caso di esercizio abusivo della clausola, perché diretto a profittare della impossibilità dell'altra parte di esercitare la prelazione di acquisto, il socio oblato potrà paralizzare la pretesa attraverso l'exceptio doli o chiedere il risarcimento dei danni.

La Sezione Specializzata in materia di impresa del Tribunale di Roma afferma la validità della clausola denominata russian roulette, il cui scopo è quello di risolvere lo stallo decisionale ed il conseguente scioglimento della società, frequente in società partecipate in misura paritaria da due soci o nelle quali l'articolazione dei quorum costitutivi e/o deliberativi e l'assetto della compagine sociale siano tali da produrre l'effetto prima indicato.

La clausola esaminata, contenuta in un patto parasociale, dopo avere dato la definizione di stallo, prevedeva quanto segue: «qualora si verifichi una situazione di “Stallo” si procederà nei termini che seguono. A) Il Compratore riconosce a (…) il diritto di determinare il prezzo della propria partecipazione azionaria del 50% posseduta nella Società e di invitare nel contempo il Compratore o ad acquistare la partecipazione posseduta da (…) - previa cessione al valore nominale al medesimo Compratore del residuo credito di (…) verso la Società derivante da finanziamento soci, con contestuale pagamento del prezzo - ovvero - alternativamente e a sua scelta - a cedere a (…) la partecipazione detenuta dal Compratore nella Società allo stesso prezzo come sopra determinato, previa cessione al valore nominale a (…) del residuo credito del Compratore verso la società derivante dal finanziamento soci con contestuale pagamento. Tale facoltà potrà essere esercitata da (…) entro 180 giorni dal verificarsi dello Stallo. Entro 120 giorni dalla comunicazione di (…) della determinazione del prezzo, il Compratore sarà tenuto a comunicare la propria volontà di acquistare la partecipazione di (…) nella Società, ovvero di cedere a (…) stessa la propria partecipazione del 50% nella stessa al prezzo come sopra determinato; il silenzio del Compratore verrà consensualmente considerato quale manifestazione della volontà di acquisire la partecipazione. (…), ricevuta la comunicazione del Compratore sarà tenuta, a sua volta, ad accettare la proposta contenuta in tale comunicazione e quindi, rispettivamente, a vendere la propria partecipazione ovvero ad acquistare la partecipazione posseduta dal Compratore».

La durata del patto parasociale era stata fissata in cinque anni con possibilità di rinnovo e si stabiliva che «in caso di mancato rinnovo si applicheranno le previsioni previste all'art. 6 per le situazioni di “Stallo”».

La decisione in esame si segnala non soltanto per la mancanza, finora, di precedenti giurisprudenziali in argomento e per la soluzione optata, ma anche per l'ampia motivazione con la quale si esaminano gli argomenti offerto a sostegno della tesi della nullità della clausola.

Il Tribunale, dopo avere sottolineato l'atipicità della clausola, ne esclude l'invalidità riconoscendo, in primo luogo, che essa persegue un interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico: risolvere lo stallo decisionale al fine di salvaguardare il progetto imprenditoriale ed evitare i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione.

La meritevolezza degli interessi perseguiti viene affermata anche facendo affidamento sulla previsione dell'art. 2369, comma 4, c.c., che vieta l'introduzione nello statuto di s.p.a. di quorum più elevati rispetto a quelli di legge per le delibere aventi ad oggetto l'approvazione del bilancio e la nomina e revoca delle cariche sociali. Devono tuttavia al riguardo segnalarsi le opinioni, da un lato, di chi esclude che dalla disposizione citata possa ricavarsi l'assunto secondo cui un'assemblea in grado soltanto di approvare il bilancio e di decidere in ordine alle cariche sociali sia «organo rappresentativo dell'interesse dei soci alla continuazione dell'impresa sociale» (Montagnani, Commento agli artt. 2368-2369 c.c., in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d'Alcontres, Napoli, 2004, 494) e, dall'altro lato, di chi sottolinea che la norma, limitando l'inderogabilità del quorum alle delibere citate, restringe significativamente alle sole ipotesi menzionate il principio di ordine pubblico di garantire il funzionamento dell'assemblea ordinaria di seconda convocazione nel suo complesso (Tassinari, Commento agli artt. 2325-2379 ter c.c., in Commentario romano al nuovo diritto delle società, diretto da d'Alessandro, Padova, 2010, 628). D'altro canto, la pretesa di ricavare dall'art. 2369, comma 4, c.c. un generalizzato favor legislativo nei confronti degli strumenti diretti ad evitare lo stallo decisionale e lo scioglimento della società sembra dovere fare i conti col fatto che la disposizione è dettata unicamente in tema di s.p.a., non anche di s.r.l., per la quale, anzi, recenti arresti giurisprudenziali si orientano nel senso dell'inapplicabilità dell'art. 2369, comma 4, c.c. (cfr. infatti Trib. Bari, sez. imprese, 2 marzo 2017, n. 1133; sul tema dei limiti dell'autonomia statutaria in ordine ai quozienti assembleari nella s.r.l. v. per tutti Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile Commentario fondato da Schlesinger e diretto da Busnelli, Milano, 2010, 1362 ss.).

Nell'esame della domanda di accertamento della invalidità della clausola per indeterminatezza dell'oggetto, in quanto a giudizio dell'attore essa rimetterebbe al mero arbitrio di una delle parti la fissazione del prezzo della partecipazione, il Tribunale osserva che il funzionamento della clausola non consente di ritenere arbitraria la determinazione del prezzo, atteso che la scelta tra la vendita o l'acquisto spetta alla parte che non ha stabilito il prezzo e dunque può approfittare della eventuale sotto o sopravalutazione comprando o vendendo.

La soluzione è su questo punto in linea con l'orientamento prevalente che ammette la rimessione ad una delle parti della determinazione del prezzo a condizione che non ci si riferisca al mero arbitrio della parte (cfr. sul punto, anche per gli ulteriori richiami, Caredda, in Codice della vendita a cura di Buonocore, Luminoso, Miraglia, Milano, 2012, sub art. 1473-1474, 462 s.). Nella specie la clausola non contiene alcun riferimento ai criteri cui la parte deve attenersi nello stabilire il prezzo della partecipazione. Ciò, tuttavia, non pare sufficiente per ritenere che si sia così consentito il mero arbitrio. In tal senso depone l'art. 1349 c.c. che esclude l'equo apprezzamento del terzo solo nell'ipotesi in cui risulti che le parti si siano rimesse al suo mero arbitrio, richiedendo, dunque, una espressa previsione delle parti in tal senso. Previsione che nella specie manca e che deve indurre a ritenere che la parte cui spetta la determinazione non può procedere arbitrariamente, disattendendo i criteri correntemente utilizzati per la stima di una partecipazione sociale.

Anche il tentativo di far dichiarare la nullità della clausola perché non garantisce a chi dismette la partecipazione di ottenere un prezzo congruo, a differenza di quanto prevede la disciplina del recesso del socio, non conduce ad un utile risultato. Il Tribunale, infatti, da un lato, sottolinea la differente funzione della clausola di drag along rispetto a quella in esame – sia pure rilevando che nella prima il socio di minoranza si trova nella stessa alternativa (di vendita o di acquisto) di chi subisce l'offerta nella clausola russian roulette -; dall'altro lato, esclude che possa nella specie applicarsi in via diretta od analogica la disciplina del recesso richiamata dall'art. 2437-sexies c.c. per le azioni riscattabili.

Deve al riguardo condividersi il rilievo secondo cui nella clausola in esame il destinatario dell'offerta si trova in posizione sostanzialmente diversa da chi subisce il riscatto delle azioni, avendo la possibilità di scegliere se vendere o compare. Nel riscatto, invece, l'azionista portatore di azioni riscattabili non può far altro che subirne l'esercizio. Il rilievo, tuttavia, non può di per sé condurre all'affermazione della validità della clausola che rimetta al mero arbitrio di una delle parti la determinazione del prezzo, il che del resto il Tribunale riconosce affermando sì la validità della clausola ma a condizione che essa «non porti, necessariamente, ad una determinazione iniqua».

Dopo avere escluso che la clausola violi il divieto del patto leonino, il Tribunale ribadisce, infine, la validità del patto in esame anche con riferimento alla disciplina dei patti parasociali. Si afferma che nemmeno ricorre un'ipotesi di nullità in conseguenza del fatto che il mancato rinnovo del patto parasociale è qualificato come ipotesi di stallo. Non è fondato, ad avviso del Tribunale, il rilievo secondo cui in tal modo la clausola, escludendo che i soci possano proseguire nel rapporto in mancanza del patto parasociale, finisce per violare il limite temporale di durata dei patti parasociali.

Deve anche su questo punto condividersi la soluzione scelta dal Tribunale ed osservarsi che se è indiscutibile che il limite di durata dei patti parasociali è diretto ad evitare «l'irrigidimento e la sclerotizzazione degli assetti proprietari e di controllo , ostacolando le possibilità di ricambio nella composizione e titolarità dei gruppi di comando» (Perrino, sub artt. 2341 bis – 2341 ter c.c., in Le società per azioni, a cura di Abbadessa e Portale, Milano, 2016, 337, cui si rinvia per le ulteriori citazioni), non sembra dubbio che la clausola in esame non consente certo di pervenire a questo obiettivo, in quanto diretta unicamente a risolvere la situazione di stallo favorendo l'acquisizione della società da parte di uno dei soci ed evitandone lo scioglimento.