Strumenti di garanzia nella locazione: le alternative al deposito cauzionale

Nel codice civile, non vi è menzione del deposito cauzionale e l'unica norma sulla garanzia in materia di locazioni è rappresentata dall'art.1608 c.c. secondo la quale il conduttore deve fornire l'immobile locato di un numero sufficiente di mobili, o prestare garanzie al fine di permettere al locatore di soddisfarsi qualora non ottenga il pagamento della pigione.

Il legislatore ha disciplinato il deposito cauzionale all'art. 11 della l. 392/1978 c.d. l. eq. can. che, sebbene collocato nel capo relativo alle locazioni ad uso abitativo, si applica anche alle locazioni ad uso non abitativo. L'art. 41 della l. eq. can. prevede, infatti, che le disposizioni di cui agli artt. 7-11 della medesima legge si applichino anche ai contratti di cui all'art. 27, ovvero ad una parte dei contratti di locazione c.d. ad uso diverso (v. anche Cass.civ., sez.III, 30 maggio 2008,n. 14470).

L'art. 11 continua poi a trovare applicazione anche in seguito all'entrata in vigore della l. n.431/1998 in quanto non compare tra le norme oggetto di esplicita abrogazione.

Le altre forme di garanzie utilizzabili nella stipula dei contratti di locazione e le più diffuse nella pratica, la fideiussione di un terzo e, soprattutto la fideiussione bancaria o assicurativa, come per i sottotipi della fideiussione c.d. a prima richiesta sono disciplinate dal codice e la giurisprudenza è intervenuta interpretativamente per dirimere i dubbi derivanti dalla operatività dei singoli istituti nello specifico campo negoziale delle locazioni.

Nelle locazioni la forma di garanzia più utilizzata è tuttora costituita dal deposito cauzionale che consiste nella consegna di una somma di denaro, in genere pari a tre mensilità del canone di locazione. Al termine della locazione - previa verifica del buono stato dei locali e dell'adempimento delle obbligazioni contenute nel contratto - il locatore riconsegna la somma, e un conguaglio degli interessi maturati.

Il limite di tale forma di garanzia è costituito principalmente: dall'entità delle somme garantite (tre mensilità di canone) spesso modesta rispetto ai tempi lunghi di un'azione legale comprensiva della fase esecutiva; dalla circostanza di essere fruttifero di interessi legali, spesso superiori a quelli bancari percepiti dal locatore. Con riferimento alle locazioni abitative, l'abrogazione parziale dell'art. 79 della l. eq. can. consente di derogare all'art. 11 stessa legge (quanto alla misura e alla natura fruttifera del deposito) con l'unico limite che la pattuizione non sia volta ad eludere la norma di cui all'art. 13 della l. loc. ab. attribuendo al locatore vantaggi non dovuti e privi della natura della sinallagmaticità: infatti l'art. 13 della l. n.431/1998 si riferisce solo al canone e alla durata contrattuale quali elementi non modificabili in pregiudizio del conduttore.

La norma continua invece ad essere unidirezionalmente imperativa per le locazioni non abitative (Cass.civ.,sez.III, 15 ottobre 2002, n. 14655).

Per evitare quanto più possibile che il locatore subisca le conseguenze negative dell'inadempimento del conduttore i proprietari hanno dovuto ricorrere sempre più spesso a forme di garanzia a tutela del pagamento del corrispettivo e delle spese accessorie che costituiscono una delle obbligazioni principali del conduttore, a norma dell'art.1587 c.c. e quelle che, più frequentemente, rimangono inevase.

Uno dei rimedi possibili è la pattuizione del pagamento di ratei di canone anticipati, consentita solo per le locazioni abitative, disciplinate dalla legge n.431/98 nelle quali le parti possono liberamente determinare il numero delle rate anticipate (mensili, trimestrali, semestrali, ecc.).

Per le locazioni commerciali - tuttora vincolate dal più rigido regime imposto dall'art. 79 della l. eq. can., solo una pronuncia ormai datata - Cass. civ., sez. III, 25 maggio 1992, n. 6247 - ha ritenuto la validità delle clausole di pagamento anticipato del canone annuo di locazione, sul presupposto dell'applicabilità del divieto dell'art. 11 della l. eq. can. solo al deposito cauzionale il cui importo non può superare le tre mensilità di canone.

Di segno opposto le successive pronunce, tra cui la più recente Cass.civ., sez.III, 19 marzo 2015, n. 5475, (con precedente conforme in Cass.civ., sez. III, 5 febbraio 2008, n.9971, e Cass.civ., sez. III, 18 aprile 2006, n.8947) che, con riguardo alla locazione di immobile urbano adibito ad uso non abitativo, ha ritenuto la nullità delle clausole contrattuali di corresponsione anticipata del canone per periodi superiori a tre mesi in quanto avente l'effetto di neutralizzare, per il locatore, l'incidenza dell'eventuale diminuzione del potere d'acquisto della moneta al di là di quanto consentito dalla legge incorrendo nella sanzione di nullità (ex art. 79 l. eq. can.) che colpisce ogni pattuizione attributiva per locatore di vantaggi superiori a quelli previsti ex lege. Né - si è ritenuto - potrebbe avere rilievo la libera determinabilità del canone, che non implica logicamente la totale libertà delle parti di definirne le modalità di pagamento.

È frequente, quindi, nella pratica che, in alternativa al deposito cauzionale il locatore convenga con il conduttore che questi, prima del contratto oppure al momento della sottoscrizione o in un tempo immediatamente successivo, rilasci altra forma di garanzia, alternativa o sostitutiva del deposito, in particolare una polizza fideiussoria, bancaria o assicurativa per l'eventuale inadempimento dell'inquilino a tutti gli obblighi derivanti dal contratto, dal mancato versamento dell'affitto o delle spese accessorie sino ai danni all'immobile.

La previsione della pattuizione di una fideiussione prestata dal conduttore in aggiunta alla costituzione di un deposito cauzionale pari a tre mensilità di canone è stata ritenuta legittima sul presupposto che, ove il legislatore avesse voluto estendere il regime protettivo di cui all' art. 79 della l. eq. can. al divieto di prestazione di altre forme di garanzia, non si sarebbe limitato a sancire puramente e semplicemente la misura massima del deposito.

Pertanto, la nullità ex art. 79 l. eq. can. non può colpire pattuizioni tendenti a costituire forme di garanzia assimilabili al deposito di cui all'art. 11, limitatamente alla parte eccedente la misura fissata in detta norma.

Parimenti è stata ritenuta valida, anche per un immobile ad uso non abitativo, la clausola recante la sostituzione del deposito cauzionale con una fideiussione, anche a prima richiesta (Trib. Vicenza 13 giugno 2002).

La fideiussione indica il diritto personale di garanzia costituito dal fideiussore in favore del creditore come previsto dall'art. 1936 c.c. secondo cui, appunto, oggetto della fideiussione è la garanzia di un debito altrui.

L'obbligazione fideiussoria è, pertanto, una obbligazione accessoria che sussiste fin tanto che sussiste l'obbligazione principale operando per la sua durata seppur con le dovute eccezioni. Caratteristica fondamentale della prestazione fideiussoria è l'accessorietà rispetto all'obbligazione del terzo, limitandosi il fideiussore ad adempiere come se fosse il debitore principale. Tale principio si rinviene nell'art. 1939 c.c. per il quale al fideiussore stesso è consentito opporre le eccezioni fondate sulla validità dell'obbligazione principale o nell'art.1945 c.c. che riconosce al garante la possibilità di proporre nei confronti del creditore tutte le eccezioni spettanti al solo debitore; nell'art.1941 c.c. secondo cui la fideiussione non può eccedere importo dovuto, non potendo essere prestata a condizioni più onerose.

La garanzia fideiussoria, stipulata in calce ad un contratto di locazione ed avente ad oggetto l'adempimento delle obbligazioni del conduttore non integra una ipotesi di fideiussione omnibus: ciò perché, da un lato, non si tratta di obbligazioni future o condizionali, ma di quelle nascenti dal contratto di locazione originariamente concluso, e, dall'altro, perché le obbligazioni sono determinate (o quantomeno determinabili) con riferimento alle parti ed all'entità dei canoni locativi, il cui importo è determinato sulla base delle previsioni contrattuali.

Generalmente il contratto di fideiussione viene consegnato dal conduttore al locatore prima o contestualmente alla stipula del contratto di locazione. Ove questo non sia possibile, può convenirsi che la fideiussione venga consegnata entro un certo termine, decorso il quale il contratto si risolverà di diritto per inadempimento grave, a norma dell'art.1456 c.c. laddove le parti abbiano preventivamente convenuto il contenuto di una clausola risolutiva espressa a fronte del predetto inadempimento.

Con riferimentoalla forma, la giurisprudenza ha precisato che la garanzia fideiussoria, stipulata in calce ad un contratto di locazione ed avente ad oggetto l'adempimento delle obbligazioni del conduttore, è valida ed efficace anche ove tale pattuizione accessoria non risulti riprodotta nella copia registrata del contratto, atteso che il collegamento genetico tra i due contratti non si estende al patto di garanzia l'obbligo di registrazione previsto solo per la locazione dall'art.1, comma 346, della l. n.311/2004 (Cass. civ., sez. III, 7 marzo 2017, n. 5612).

Quanto alla durata della garanzia, la fideiussione instauratasi a garanzia di un rapporto di locazione si estende, salvo diversa volontà negoziale, all'intero periodo di durata del rapporto locatizio, sicché il fideiussore può recedere anticipatamente solo se, nel contratto di locazione e in quello di fideiussione, le parti abbiano espressamente convenuto il diritto del garante di recedere in qualunque momento dalla prestazione di garanzia ovvero se ricorra altra causa idonea a giustificare il recesso (Cass. civ., sez. VI, 26 novembre 2014, n. 25171).

In questo caso, il recesso del fideiussore , intervenuto prima della scadenza del contratto, esclude l'operatività della garanzia per le obbligazioni maturate a seguito della prosecuzione della locazione per effetto dell'applicazione di una clausola pattizia di tacito rinnovo; sebbene, infatti, la fonte del rapporto contrattuale continui a essere costituita dall'originario contratto di locazione, la rece della fideiussione è conforme al principio generale dell'ordinamento che tende a evitare la perpetuità di vincoli obbligatori, nonché alla buona fede che, ai sensi dell'art. 1375 c.c., deve ispirare il comportamento delle parti nell'esecuzione del contratto (Cass. civ., sez.III, 3 aprile 2009, n. 8129).

Ovviamente, ha precisato la Suprema Corte (Cass. civ., sez. III, 29 luglio 2016, n. 15781) la non estensibilità delle garanzie prestate da terzi alle obbligazioni derivanti da proroghe della durata del contratto, prevista dall'art. 1598 c.c., si riferisce, solo, alle ipotesi fisiologiche di rinnovazione o prosecuzione del rapporto (come precisato in Cass. civ., sez. un., 16 maggio 2013, n.11830) , intendendo tale norma tutelare il garante affinché non rimanga astretto nella propria obbligazione anche quando abbia prestato la garanzia in riferimento a rapporti obbligatori la cui durata sia stata ab initio temporalmente delimitata o risulti delimitabile ex lege, mentre la norma non è applicabile nel caso in cui il conduttore, dopo la scadenza del contratto, sia rimasto in mora nel restituire la cosa locata e sia pertanto tenuto a pagare il corrispettivo sino alla riconsegna, poiché tale obbligazione, derivando dall'inadempimento del rapporto originario, vive in stretto collegamento con quest'ultimo e prescinde del tutto dall'attuazione fisiologica del rapporto locatizio, sicché non è dato al garante giovarsi del concetto di «proroga del contratto».

Nulla esclude, comunque, che la fideiussione venga prestata per una durata (per esempio annuale) a garanzia dell'obbligo del pagamento dei canoni di un contratto di locazione di maggior durata rispetto alla prima: in questo caso la garanzia, è valida se, alla stregua dell'interpretazione complessiva delle sue clausole, il giudice accerti come pattuito un minore impegno temporale per il garante, atteso che, in una siffatta ipotesi, la descritta fideiussione si configura come un contratto a termine, in cui l'esercizio del diritto di disdetta finalizzato ad evitarne la rinnovazione tacita ha natura di atto meramente ricognitivo, e non di ingiustificato recesso dallo stesso (Cass.civ., sez. I, 7 ottobre 2016, n. 20244).

Con riferimento al contratto di locazione si atteggia in modo particolare anche l'applicazione dell'art. 1957 c.c. Infatti, in tema di decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, qualora il debito sia ripartito in scadenze periodiche, ciascuna delle quali dotata di un grado di autonomia tale da potersi considerare esigibili anche prima ed indipendentemente dalla prestazione complessiva. Il dies a quo agli effetti dell'art.1957 c.c., va individuato in quello di scadenza delle singole prestazioni e non già dell'intero rapporto, in quanto scopo della decadenza è quella di evitare che il fideiussore si trovi esposto all'aumento indiscriminato degli oneri inerenti alla sua garanzia, per non essersi il creditore tempestivamente attivato al primo manifestarsi dell'inadempimento, magari proprio contando sulla responsabilità solidale del fideiussore (Cass.civ., sez. III, 11 luglio 2014, n. 15902, ha ravvisato l'autonomia delle prestazioni aventi ad oggetto le singole rate del canone annuo pattuito per la locazione).

Inoltre, l'azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall'art. 1957 c.c. allorché la durata della fideiussione sia correlata non alla scadenza dell'obbligazione principale ma al suo integrale adempimento (Cass.civ., sez.I, 13 agosto 2015, n.16836).

L'art. 1944, comma 2, c.c. prevede, in ragione dell'accessorietà della garanzia, che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima della escussione del debitore principale. Le parti possono, tuttavia, convenire di inserire apposita clausola c.d. a prima richiesta in ragione della quale il fideiussore è obbligato a pagare a prima richiesta del locatore e senza necessità di escussione del conduttore.

Nel caso in cui sia attribuita contrattualmente al conduttore la facoltà di sostituire il deposito cauzionale di cui all'art. 11 della l. eq. can. con una fideiussione bancaria a prima richiesta sarà inapplicabile l'art. 1956 c.c., che presuppone il carattere futuro dell'obbligazione garantita, avendo tale fideiussione, da qualificarsi, peraltro, come cauzione o polizza fideiussoria, funzione di garanzia di un obbligo immediato, certo, liquido ed esigibile (deposito cauzionale) e natura di equivalente del denaro contante (Cass. civ., sez.III, 20 marzo 2014, n. 6517; Cass. civ., sez.III, 6 novembre 2008, n. 26611).

Costituisce contratto autonomo di garanzia, invece, quello in base alla quale una parte si obbliga a titolo di garanzia ad eseguire a prima richiesta alla prestazione del debitore indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base con l'impossibilità per il garante di sollevare eccezioni, salvo l'exceptio doli (Cass. civ., sez.III, 3 febbraio 1999, n. 920). La exceptio doli generalis seu praesentis ha ad oggetto la condotta abusiva o fraudolenta del creditore, che ricorre quando questi, nell'avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva dello stesso, ovvero esercita tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui (Cass.civ.,sez.V, 12 settembre 2012, n. 15216).

La principale caratteristica che distingue l'obbligo del garante da quello del fideiussore è l'indipendenza dall'obbligazione principale: mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante del contratto autonomo si obbliga non tanto a garantire l'adempimento, ma piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta.

La dottrina distingue il contratto autonomo di garanzia dalla garanzia «a prima richiesta» nella quale il fideiussore si impegna a rinunziare ad opporre, prima del pagamento, le eccezioni che gli competono in deroga all'art.1945 c.c. e concorda nel ritenere che non è decisivo l'impiego delle espressioni adoperate dalle parti - «a prima richiesta» o a «semplice richiesta scritta» - bensì la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia. Infatti potrà ora ritenersi che la clausola di pagamento a prima richiesta può riferirsi sia ad una garanzia con carattere di accessorietà, assumendo così valenza meramente processuale (risolvendosi in una clausola di solve et repete ex art.1462 c.c.) sia ad una garanzia svincolata dal rapporto principale garantito, configurando un contratto autonomo di garanzia.

In alternativa al deposito cauzionale, il locatore può chiedere al conduttore il rilascio di una polizza fideiussoria, bancaria o assicurativa per l'eventuale inadempimento di tutti gli obblighi derivanti dal contratto.

Le sostanziali differenze tra polizza fideiussoria bancaria o assicurativa, sono legate oltre che alla persona giuridica del concedente in termini di affidabilità e solvibilità, alle modalità di concreto soddisfacimento da parte del concedente, in quanto la fideiussione bancaria garantisce l'adempimento del conduttore per tutta la durata del contratto di locazione previo versamento di somme, titoli o altro, che rimangono al fine vincolati. La fideiussione assicurativa è, invece, legata al pagamento di un premio annuale o di un premio unico da parte del conduttore, sicché, in caso di inadempimento l'obbligo di versare il premio, la compagnia può recedere dal contratto, facendo venir meno la garanzia.

Emerge, conclusivamente, che le limitazioni, connesse anche alla natura del deposito cauzionale e alle modalità di costituzione hanno fatto avvertire in modo sempre maggiore- soprattutto nei periodi di crisi - l'esigenza del locatore di reperire garanzie più adeguate che impegnino non solo la persona del conduttore, senza incorrere negli specifici limiti imposti dalle clausole di salvaguardia (art. 13 l. n.431/1998 per gli usi abitativi e art. 79 l. eq. can. per gli usi diversi), e che consentano di estendere alla garanzia di un terzo le obbligazioni contrattuali del conduttore, in caso di inadempimento da parte di quest'ultimo. Basti pensare che molti proprietari si “assicurano” anche con polizze di tutela legale, che garantiscono quantomeno il rimborso di somme prestabilite, per le spese legali (ripetibili o non) sostenute per il procedimento di sfratto e conseguente azione di rilascio, oltre al procedimento di recupero coattivo dei canoni di locazione e delle spese accessorie, a dimostrazione di quanto gli strumenti giuridici risentono e sono permeati (sempre di più) dal contesto socio-economico.

Di Marzio - Falabella, La locazione, Torino, 2001;

Carrato - Scarpa, Le locazioni nella pratica del contratto e del processo, Milano, 2001;

Falabella, Trasferimento e reimpiego della posizione contrattuale, in Di Marzio (a cura di), La locazione II, in Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Cendon, Torino, 2005.

Fragali, Fideiussione, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1999.