Affitto di azienda e concordato: l’orientamento assunto della Corte d’Appello di Firenze

Un concordato preventivo non può qualificarsi in continuità aziendale ai sensi dell'art. 186-bis l.fall. per il fatto che sia in corso un contratto di affitto di azienda; la fattispecie del concordato con continuità aziendale può, infatti, ravvisarsi solo se esso preveda la prosecuzione dell'attività di impresa e quindi l'assunzione del relativo rischio ed è caratterizzato dalla modalità di adempimento dell'obbligazione di pagamento che presuppone la prosecuzione dell'attività in capo al debitore.

Il Tribunale di Firenze dichiarava il fallimento di una S.r.l. a seguito della dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo presentata dalla società, ritenendo sostanzialmente che:

i. la proposta concordataria era incentrata sulla dismissione del patrimonio immobiliare (costituito principalmente da due alberghi) e mobiliare (arredi, impianti, cessione dell'avviamento ecc.);

ii. al momento della presentazione della domanda, il complesso aziendale risultava già concesso in affitto a una terza società, in forza di pregresse scelte imprenditoriali;

iii. il concordato era caratterizzato da una componente di continuità indiretta in forza del predetto contratto di affitto, ma anche da una componente liquidatoria derivante dalla previsione della cessione degli immobili e dei beni mobili strumentali e strettamente funzionali all'esercizio dell'attività di impresa. Il concordato doveva pertanto qualificarsi come “misto”;

iv. in considerazione della componente data dalla continuità (indiretta), risultava conseguentemente necessaria l'attestazione ex art. 186-bis, comma 2, lett. b) l.fall., nel caso di specie del tutto assente;

La società debitrice proponeva reclamo dinanzi alla Corte di Appello avverso il provvedimento del Tribunale di Firenze ai sensi degli artt. 18 e 162 l.fall. sostenendo inter alia:

• che il giudice di prime cure avesse erroneamente qualificato la domanda concordataria come in continuità in quanto la stessa aveva invece natura liquidatoria;
• l'affitto d'azienda (già in corso al momento della presentazione della domanda di con concordato) non era di per sé idoneo a qualificare la proposta come concordato in continuità piuttosto che liquidatorio;
• anche volendo qualificare la proposta concordataria come mista, il decreto di inammissibilità doveva comunque ritenersi illegittimo considerato che la disciplina applicabile dipende dalla prevalenza dell'una o dell'altra componente: nella fattispecie in esame, secondo il ricorrente, prevaleva la componente liquidatoria;
• tenuto conto della natura liquidatoria del concordato e della conseguente inapplicabilità della disciplina di cui all'art. 186 bis l.fall., doveva ritenersi che la relazione dell'attestatore e la documentazione allegata fossero idonee e conformi alla legge.

La Corte fiorentina, condividendo le tesi svolte dal reclamante, accoglie i motivi di reclamo e per l'effetto revoca il decreto di inammissibilità del concordato preventivo proposto dalla S.r.l. dichiarando nulla la sentenza di fallimento.

A distanza di pochi mesi dalla sentenza del Tribunale di Como del 9 febbraio 2017 (in questo portale), il tema dell'ammissibilità dell'affitto d'azienda nel concordato preventivo in continuità torna al vaglio delle autorità giudiziarie alimentando il dibattito interpretativo maturato in materia.

Con la sentenza in commento, la Corte di Appello di Firenze si è infatti espressa delineando un orientamento differente rispetto a quello sostenuto pochi mesi fa dal Tribunale comasco.

Giova sin d'ora precisare che la fattispecie posta alla cognizione dei giudici fiorentini è, nei fatti, in parte differente rispetto a quella sottoposta all'attenzione del Tribunale di Como. Il caso in commento concerne infatti una ipotesi “ibrida” di concordato preventivo, meglio nota come concordato misto.

Seppure nella loro non completa identità fattuale, le questioni giuridiche sottese ad entrambe le pronunce sono nella sostanza analoghe: il nodo gordiano di entrambe le pronunce consiste nel comprendere se l'istituto dell'affitto di azienda ex art. 2562 c.c., come atto prodromico e funzionale alla sua futura cessione, e inteso, nell'immediato, ad evitare la dispersione del suo valore, possa essere inquadrato (o meno) all'interno della fattispecie del concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186-bis l.fall. oppure vada invece ricondotto alla forma liquidatoria.

Ai fini di un migliore inquadramento degli istituti in analisi, occorre premettere che il concordato c.d. misto è una figura di derivazione giurisprudenziale, che si porrebbe come tertium genus tra il concordato liquidatorio (ex art. 182 l.fall.) ed il concordato con continuità aziendale (ex art. 186-bis l.fall.).

Il concordato liquidatorio prevede la cessione dei beni dell'imprenditore e il soddisfacimento dei creditori sulla base del ricavato; il concordato con continuità aziendale ha invece lo scopo di conseguire il “miglior soddisfacimento dei creditori” attraverso la prosecuzione dell'attività d'impresa.

Si qualifica come misto il concordato che proponga ai creditori un soddisfacimento derivante congiuntamente dalla prosecuzione dell'attività d'azienda e dalla liquidazione dei beni (cfr. A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, 2014, Giappichelli, pag. 375; B. Cirillo, G. Postiglione, Manuale pratico del curatore fallimentare, pag. 343, Maggioli, 2012; L. Campione, Concordato misto, in questo portale, Giuffrè, 08.02.2017; M. Arato, Il concordato preventivo con riserva, pag. 15, Giappichelli, 2015).

In merito alla disciplina applicabile al concordato misto si possono individuare due principali tesi.

Secondo un primo orientamento, al fine di stabilire se ad un concordato caratterizzato dalla continuità aziendale che preveda tuttavia anche la liquidazione dei beni, si debba applicare la disciplina della continuità di cui all'articolo 186-bis l.fall. o quella del concordato liquidatorio, si dovrà fare ricorso al criterio della prevalenza, valutando in concreto se i creditori siano soddisfatti in misura maggiore dal ricavato della gestione o della vendita dell'azienda o, piuttosto, dal ricavato dalla liquidazione degli altri beni non necessari alla prosecuzione dell'attività d'impresa (cfr. Trib. Vercelli 13 agosto 2014; Trib. Firenze 2 novembre 2016; Trib. Monza, 26 luglio 2016; Trib. Alessandria 22 marzo 2016; Trib. Roma 22 aprile 2015).

Tale corrente fonda le proprie tesi sul ricorso agli istituti generali elaborati dalla giurisprudenza in materia di contratto misto che risolvono la questione applicando la disciplina tipica del contratto prevalente, salvo che gli elementi del contratto non prevalente siano compatibili con quelli del contratto prevalente (cfr. A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, 2014, Giappichelli, pag. 218; Pinto, Disciplina del concordato preventivo misto, in Fallimento, 1197, p. 343; Ambrosini, Appunti in tema di concordato con continuità aziendale, in Il caso).

Secondo un diverso filone interpretativo, invece, il criterio della prevalenza non assume cittadinanza nell'ambito del concordato preventivo misto.

In proposito, la giurisprudenza ha affermato che la natura mista del piano concordatario non esclude che il concordato debba essere comunque considerato con continuità aziendale, anche quando il soddisfacimento dei creditori avvenga in prevalenza con il ricavato della liquidazione di tutti i cespiti mobiliari o immobiliari che non risultino funzionali all'esercizio dell'impresa.

Ciò in quanto al fine di qualificare il concordato con continuità aziendale non appare rilevante l'eventuale prevalenza o marginalità dei flussi derivanti dalla prosecuzione dell'attività aziendale nell'economia complessiva del piano o della cessione dell'azienda: il mantenimento in esercizio anche di una sola parte dell'azienda è sufficiente a determinare l'integrale applicazione della disciplina del concordato con continuità, senza che sia necessario compiere alcuna indagine comparativa volta a stabilire la prevalenza della preponderanza dell'attivo riveniente dalla prosecuzione aziendale rispetto alla componente liquidatoria (cfr. Trib. Busto Arsizio, 01 ottobre 2014; Trib. Siracusa, 23 dicembre 2015).

L'adesione ad una impostazione piuttosto che ad un'altra determina l'applicazione di discipline assai differenti, con conseguenze sul piano pratico di non scarso rilievo.

Invero, se ad una proposta concordataria mista si ritiene di applicare la disciplina della continuità aziendale allora - diversamente da quanto previsto per il concordato liquidatorio - la domanda, per essere ammessa, dovrà soddisfaresia i requisiti generali richiesti dall'art. 161 l.fall., sia quelli specifici previsti dall'art. 186-bis l.fall.

Per quanto concerne i requisiti specifici, occorre brevemente ricordare che essi si sostanziano in più stringenti adempimenti di carattere documentale (e sostanziale): il piano deve essere infatti corredato (a) da un'analitica individuazione delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura nonchè dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa; altresì imprescindibile è (b) la relazione del professionista attestatore che confermi che la prosecuzione dell'impresa, così come prevista dal piano, sia funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori. Tali requisiti sono imposti dall'esigenza di soddisfare i creditori con il flusso finanziario generato dai ricavi dell'attività aziendale.

Invece, ai sensi dell'art. 160, ultimo comma, l.fall, in caso di concordato liquidatorio, la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dell'ammontare dei crediti chirografari.

Tale disposizione non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis l.fall. per il quale non è prevista tale soglia minima di soddisfacimento.

Chiarito quanto sopra in tema di applicazione delle differenti discipline a seconda della qualificazione che viene attribuita alla struttura della domanda concordataria, occorre ora soffermarsi sulla questione del rapporto tra affitto d'azienda finalizzato al futuro trasferimento e concordato preventivo. Sul tema si sono consolidate due opposte impostazioni.

Secondo i sostenitori della concezione soggettiva, l'affitto d'azienda è ontologicamente incompatibile con il concordato con continuità aziendale (in Dottrina, si vedano in particolare, D. Galletti, La strana vicenda del concordato in continuità e dell'affitto d'azienda, in Il Fallimentarista, 3 ottobre 2012. In giurisprudenza, ex multis, Trib. Trento 6.04.2013; Trib. Busto Arsizio 1.10.2014; Trib. Pordenone 4.08.2015; Trib. Arezzo 27.02.2015).

Sono molteplici le argomentazioni a sostegno di tale impostazione: la circostanza che la continuità temporanea sarebbe riferita a un soggetto terzo e non all'imprenditore che ricorre per concordato; il fatto che l'art. 186-bis l.fall. non prevede letteralmente l'affitto dell'azienda tra le ipotesi che danno luogo alla continuità; e infine la circostanza che l'imprenditore affittante, limitandosi a riscuotere un canone di affitto, di fatto non partecipa al rischio di impresa che caratterizza la continuità aziendale.

Diversamente, i sostenitori della concezione oggettiva ritengono che non vi siano ragioni ostative alla compatibilità tra l'istituto dell'affitto d'azienda e il concordato con continuità aziendale (in Dottrina cfr. Patti, Il pagamento dei debiti anteriori ex art. 182 quinquies, comma 4, l.fall. in favore dell'affittuario in continuità aziendale, in Il Fallimento, 2014, 194. In giurisprudenza, ex multis, Trib. Ravenna 28.04.2015; Trib. Bolzano, 10.03.2015; Trib. Roma 24.03.2015).

Secondo tale filone interpretativo, ai fini dell'applicazione dell'art. 186-bis l. fall ciò che rileva è l'oggettiva prosecuzione dell'attività, sia direttamente da parte del debitore sia indirettamente ad opera di un terzo. La previsione, all'interno della proposta, di un contratto di affitto di azienda finalizzato all'alienazione assume la funzione di c.d. strumento ponte volto ad evitare la perdita di efficienza del complesso aziendale e l'evaporazione dei valori più significativi dell'impresa.

Tale soluzione, peraltro, non trova alcun ostacolo letterale nella formulazione del primo comma dell'art. 186-bis l.fall. – la cessione di azienda può ben essere, ed anzi in via pratica, dati i tempi della procedura, non può che essere preceduta dall'affitto -, e a ben vedere si inquadra perfettamente nel suo ambito finalistico.

La Corte d'Appello di Firenze, con la decisione in commento, accoglie le istanze svolte dalla parte reclamante sull'assunto secondo cui la disciplina del concordato misto doveva essere scrutinata dal Tribunale in ossequio al già citato criterio della prevalenza e ritenendo che nel caso di specie prevalesse la componente liquidatoria non potendo un concordato preventivo qualificarsi come proposto ai sensi dell'art. 186 bis l.fall per il mero fatto che sia in corso un contratto di affitto di azienda.

Aderendo dunque alla corrente interpretativa soggettiva (cfr. precedente §) fortemente ancorata a valutazioni formali, i giudici fiorentini affermano che il concordato con continuità aziendale deve ravvisarsi solo se esso preveda la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore e quindi l'assunzione del relativo rischio.

Precisano, in particolare i giudici che l'esistenza di un contratto di affitto in corso di esecuzione non consente di individuare la componente della continuità aziendale: “invero, il concordato con continuità aziendale deve ravvisarsi solo se esso preveda la prosecuzione dell'attività di impresa e quindi l'assunzione del relativo rischio ricadente sui creditori; esso deve ritenersi qualificato dalla modalità di adempimento dell'obbligazione di pagamento che presuppone la prosecuzione dell'attività di impresa in capo al debitore”.

Ciò anche considerando – prosegue il Collegio – non solo il dato letterale della mancata previsione dell'affitto di azienda tra le ipotesi contemplate dall'art. 186-bis l.fall., ma anche il fatto che attraverso i profitti generati dall'affitto difficilmente può ritenersi sussistente una vera e propria garanzia del soddisfacimento del ceto creditorio.

Opinando diversamente – prosegue la Corte - la portata dell'art. 186-bis, comma 2 l. fall. verrebbe svilita nella parte in cui prescrive l'obbligo di indicare i costi e i ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività.

Sul punto, si nota come la sentenza del Tribunale di Como fosse invece giunta a conclusioni di segno diametralmente opposto, ritenendo che tale obbligo potesse essere soddisfatto identificando i ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività di impresa con il canone di affitto previsto.

L'orientamento che conduce a una interpretazione oggettivistica dell'istituto del concordato in continuità sembra aver trovato un ostacolo dinanzi alla decisione in commento.

Il quadro giurisprudenziale si arricchisce dunque di un ulteriore arresto distonico rispetto ad una lettura, che noi riteniamo perfettamente in linea con la lettera e lo spirito della norma, che consideri in continuità anche quei concordati che prevedano l'affitto di azienda a terzo come misura ponte che, salvaguardando il valore dell'impresa, conduca alla sua migliore collocazione.

A questo punto diviene urgente un intervento legislativo che chiarisca una volta per tutte, secondo le intenzioni del progetto di riforma Rordorf, che occorre “dare priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale anche tramite un diverso imprenditore, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un'idonea soluzione alternativa”.