Semaforo verde del TAR alla costituzione digitale delle start-up innovative

Nel sistema semplificato introdotto per la costituzione delle start-up la presenza di un atto societario (atto costitutivo, statuto, atto modificativo) corrispondente allo standard assicura la piena tutela dell'interesse pubblico alla preventiva verifica della legalità sostanziale: è il modello uniforme che garantisce, a monte, la coerenza dell'atto costitutivo o modificativo con i crismi della legalità sostanziale.

È illegittimo – e va pertanto annullato – l'inciso “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto”, contenuto nell'art. 4, comma 1, D.M. 17 febbraio 2016, occorrendo evidentemente una “modifica” o “ripetizione” dell'atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel cado di start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche (art. 2463 c.c.), una volta che sia esaurito il periodo di validità del regime speciale o in ogni caso in cui risulti la perdita di uno dei requisiti previsti dalla legge.

Il caso è noto. Il Consiglio Nazionale del Notariato ha impugnato, nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico e nei confronti della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma (e con l'intervento ad opponendum dell'Associazione Roma Startup e del Codacons), il Decreto del MISE 17 febbraio 2016, recante “Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative”; il Decreto Direttoriale 1 luglio 2016 del MISE – Direzione generale per il mercato, la concorrenza, il consumatore, la vigilanza e la normativa tecnica; la circolare n. 3691/C del 1° luglio 2017, adottata dalla medesima Direzione generale e il Decreto del MISE 28 ottobre 2016 recante “approvazione del modello per le modifiche delle start-up innovative ai fini dell'iscrizione nel Registro delle Imprese, a norma dell'art. 4, comma 10-bis, D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito con modificazioni nella L. 24 marzo 2015, n. 33”, sostenendo, per quello che in questa sede più interessa, che la possibilità, introdotta dall'art. 4, comma 10-bis, D.L. n. 3/2015, di redigere l'atto costitutivo delle start-up innovative mediante scrittura privata con firme digitali, senza necessità dell'atto pubblico, fosse illegittima. Il TAR ha respinto, con una sentenza molto complessa, analitica e pregevole sul piano interpretativo, nella sostanza, tutte le doglianze del CNN ad eccezione di una, così come risulta dalla seconda massima in epigrafe.

Rinviando ogni approfondimento sulla natura delle start-up innovative alla relativa voce della Bussola di questo portale, appare molto interessante illustrare l'iter logico-giuridico seguito dal Tribunale amministrativo per dare definitivamente (almeno per il momento) luce verde alla costituzione di questo specialissimo tipo societario senza necessità di atto pubblico (con i costi relativi), ma, più semplicemente, mediante scrittura privata con firme digitali (in modo semplificato e gratuito).

Innanzitutto il TAR, dopo aver compiuto una sintetica ma esaustiva ricognizione della normativa applicabile alle start-up innovative, precisa che l'art. 25 D.L. n. 179/2012, disciplina l'istituzione da parte delle Camere di commercio d'un'apposita sezione speciale del Registro delle Imprese a cui la start-up deve essere iscritta, chiarendo che la sussistenza dei requisiti necessari è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante, comportante un'iscrizione automatica alla predetta sezione speciale a seguito della presentazione della domanda in formato elettronico, sottolineando, infine, che è prevista la cancellazione d'ufficio dalla sezione speciale entro sessanta giorni dalla perdita dei requisiti, permanendo l'iscrizione alla sezione ordinaria del Registro delle Imprese.

Scrittura privata con firme digitali ed atto pubblico sono alternativi fra loro.

La legge di conversione 24 marzo 2015, n. 33 del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, con l'intento di favorire l'avvio dell'attività imprenditoriale ed una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative, ha aggiunto all'art. 4 il comma 10-bis che prevede la possibilità di costituire quest'ultime, oltre che mediante atto pubblico, anche mediante scrittura privata con firme digitali, ai sensi dell'art. 24 del Codice dell'amministrazione digitale, secondo un modello uniforme adottato dal MISE.

Respingendo le tesi del CNN, il TAR ha dapprima chiarito che il D.M. 17 febbraio 2016, attuativo dell'art. 4, comma 10-bis, non ha imposto la redazione dell'atto costitutivo e dello statuto in modalità esclusivamente informatica ma ha inteso solo disciplinare le modalità di perfezionamento di tale atto, continuandosi, in tal modo, a prevedere la costituzione della start-up innovativa anche mediante atto pubblico, a scelta dei soci.

Il modello uniforme è garanzia di legalità sostanziale.

In seguito, disattendendo nuovamente l'opposta tesi del CNN che riteneva che il controllo effettuato dagli uffici del Registro delle Imprese fosse meramente formale e non sostanziale e che, al contrario, solo l'indagine notarile fosse un vero e proprio controllo di merito diretto ad accertare l'effettiva esistenza delle condizioni per l'iscrizione della società nel Registro delle Imprese, ha, invece, insegnato che nessuna norma né comunitaria né nazionale è stata violata perché secondo l'art. 11 dir. 2009/101/CE gli atti costitutivi e modificativi delle società possono non rivestire la forma dell'atto pubblico tutte le volte in cui esista un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario. Nel caso in esame (come già chiarito dalla prima massima in epigrafe), è proprio il modello uniforme predisposto dal legislatore che garantisce, a monte, la coerenza dell'atto, assicurando, in tal modo, la piena tutela dell'interesse pubblico alla preventiva verifica della legalità sostanziale.

La perdita della qualità di start-up innovativa e la sua permanenza nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese - Atto pubblico.

La questione è, almeno apparentemente, intricata, per cui appare necessario chiarirne alcuni aspetti. Ai sensi dell'art. 2, comma 3, D.M. 17 febbraio 2016, in caso di esito positivo delle verifiche [relative a: a) conformità del contratto al modello standard; b)-c) la sottoscrizione ai sensi dell'art. 24 del Codice Amministrazione Digitale; d) la riferibilità astratta del contratto all'art. 25 D.L. n. 179/2012; e)-f)-g) la validità delle sottoscrizioni, la comptenza territoriale e l'indicazione dell'indirizzo pec della società; h) la liceità, la possibilità e la determinabilità dell'oggetto sociale; i) l'esclusività o la prevalenza dell'oggetto sociale concernente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; j) la presentazione contestuale della domanda di iscrizione nella sezione speciale delle start-up; k) l'adempimento degli obblighi in materia di antiriciclaggio] l'ufficio procede all'iscrizione provvisoria entro 10 giorni dalla data di protocollo del deposito nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese con la dicitura aggiuntiva “start-up costituita a norma dell'art. 4, comma 10-bis del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”. Contestualmente alla domanda d'iscrizione, la società deve presentare anche domanda d'iscrizione nella predetta sezione speciale, con la precisazione che l'avvio del procedimento d'iscrizione nella più volte nominata sezione speciale è subordinato alla preventiva iscrizione provvisoria della società in sezione ordinaria, che ne costituisce il presupposto. Il successivo disposto di cui all'art. 4, D.M. 17 febbraio 2016, tuttavia (ed è proprio questa norma che ha creato il vero problema) sancisce che in caso di cancellazione dalla sezione speciale per qualunque motivo, la società mantiene la sua iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto, fino all'eventuale modifica statutaria, che segue le regole dettate dall'art. 2480 c.c.. A mio parere, molto giustamente, il TAR ha chiarito che se il permanere di una start-up innovativa nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese dopo la perdita di uno o più requisiti fosse giustificabile prima delle recenti disposizioni legislative e, dunque, quando la società si doveva necessariamente costituire mediante atto pubblico, ossia con la forma ordinaria prevista per la costituzione delle società a responsabilità limitata, l'introduzione del più volte menzionato comma 10-bis che ha previsto l'alternatività tra atto pubblico e sottoscrizione digitale, rende asimmetrico il sistema, con la conseguenza, così come chiarito nella seconda massima, che l'iscrizione nella sezione ordinaria possa permanere se la società possieda i requisiti di forma e di sostanza di una comune società a responsabilità limitata ed, in particolare, la sua costituzione mediante atto pubblico.

Sembra che la battaglia per la semplificazione, una volta tanto, sia stata vinta perché il TAR ha riconosciuto la bontà dell'impianto legislativo ritenendolo coerente sia con i principi della normativa societaria comunitaria sia con i principi di certezza dei rapporti giuridici, anche in tema di antiriciclaggio. Tuttavia, ancor prima del TAR, sono stati gli stessi imprenditori che hanno decretato il successo delle start-up innovative ed, in particolare, delle modalità semplificate di loro costituzione perché, secondo i dati dello stesso Ministero dello sviluppo economico, alla data del 30 settembre 2017 erano 878 le nuove imprese costituite con la nuova procedura, che, “grazie all'utilizzo di un modello standard personalizzabile e della firma digitale, permette di avviare una società con un notevole risparmio di tempo e costi rispetto alle procedure ordinarie con atto pubblico”. Negli ultimi tre mesi, continua il MISE, le start-up innovative costituite on-line sono cresciute di 202 unità. Rispetto al 31 dicembre 2016, quando le start-up costituite on-line erano in tutto 180, l'incremento è di 695 unità e la maggiore concentrazione si ha in Lombardia con 197 unità, di cui 124 nell'area di Milano e 129 in Veneto. Alla luce anche di questi dati, appare evidente che l'obbligo di atto pubblico per le società che abbiano perso i requisiti propri delle start-up innovative al fine di rimanere iscritte nella sezione ordinaria è del tutto residuale (anche se il MISE ha già annunciato che emenderà il decreto di attuazione della nuova procedura in esecuzione di quanto indicato dalla sentenza in commento del TAR).