Le misure di allerta e di composizione della crisi: primi spunti di riflessione

In data 22 dicembre 2017, la Commissione Rordorf ha licenziato le bozze di due decreti legislativi integranti l'attivazione della delega di cui alla L. n. 155/2017, redigendo il Codice della Crisi e dell'Insolvenza.

La principale novità prevista dalla legge delega è sicuramente costituita dall'introduzione nel nostro ordinamento degli istituiti di allerta e di composizione assistita della crisi. Tali misure vantano “importanti precedenti in ambito comparatistico. Comparse per la prima volta nell'ordinamento francese già alla metà degli anni ‘80, sono state da ultimo riprese dall'Unione Europea una prima volta nella Raccomandazione 2014/135/UE e successivamente nella Proposta di Direttiva 2016/359, motivata proprio dall'insoddisfacente impatto della Raccomandazione, che mette al centro della disciplina comunitaria dell'insolvenza un'impostazione che essa stessa definisce di “early warning” ed “early restructuring”, destinata – insieme a quella della “second chance” per gli imprenditori – a divenire un pilastro del sistema” (D. Corrado, “Le Procedure di allerta perno della nuova disciplina dell'insolvenza”, in questo portale 21/11/2017).

La finalità di tale novità è basata sulla consapevolezza che la tempestività nella rilevazione dei segnali dell'emersione della crisi e nell'assunzione delle misure per la sua composizione sia il fattore maggiormente determinante per il successo della ristrutturazione, inducendo pertanto il legislatore a recepire, nel nostro ordinamento, le c.d. misure di allerta (R. Ranalli, “Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi: insidie ed opportunità, in questo portale 31/10/2017).

La Commissione Rordorf, nell'elaborazione del testo, ha tenuto conto che la legge delega, al riguardo, detta criteri dettagliati sia per quanto concerne la collocazione del nuovo organismo di composizione della crisi nell'ambito delle Camere di Commercio, sia per quanto concerne gli aspetti procedurali attraverso i quali sono destinate a svilupparsi la procedura di allerta e quella di composizione della crisi (R. Rordorf, Relazione di accompagnamento ai decreti delegati).

Gli istituti di allerta e prevenzione sono trattati nel Titolo II del Codice della Crisi e dell'Insolvenza dall'art. 15 all'art. 28, mentre i requisiti per l'istituzione e la nomina dell'organismo di composizione della crisi sono contenuti nelle disposizioni attuative.

Il Codice, al fine di non disperdere le esperienze già acquisite, nonché per non far gravare sul nuovo istituto il peso di numerose procedure di minore dimensione, con riferimento ai debitori non assoggettabili a procedura fallimentare, ha lasciato in vita, integrandoli con le funzioni previste dalla nuova normativa, gli organismi già previsti per il sovraindebitamento.

Il Codice stabilisce che costituiscono strumenti di allerta gli oneri di segnalazione posti a carico dei soggetti qualificati unitamente agli obblighi organizzativi posti a carico dell'imprenditore, e finalizzati alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi, ed all'adozione delle misure idonee alla sua composizione.

Viene chiarito che costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di natura patrimoniale reddituale e finanziaria rilevabili attraverso appositi indici elaborati con cadenza triennale dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, e l'esistenza di significativi e reiterati ritardi nei pagamenti. Relativamente al ritardo nei pagamenti la norma prevede in particolare:

• l'esistenza di debiti per salari e stipendi scaduti da almeno 60 giorni per un ammontare pari a ad oltre la metà del monte salari complessivo;
• l'esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 120 giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
• il superamento nell'ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre 3 mesi, degli indici elaborati dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili.

Relativamente agli indici di bilancio, si ritiene opportuno sottolineare che, secondo quanto stabilito dall'art. 16, comma 1, “costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore e rilevabili attraverso appositi indici, con particolare riguardo alla sostenibilità dei debiti nei successivi sei mesi ed alle prospettive di continuità aziendale, nonché l'esistenza di significativi e reiterati ritardi nei pagamenti, tenuto conto anche di quanto previsto nell'articolo 27”. In altre parole, la norma richiama, da un lato, la sostenibilità dei debiti nei prossimi sei mesi, dall'altro, le prospettive di continuità aziendale. In sostanza, gli squilibri economici patrimoniali e finanziari devono riguardare sia la dinamiche a breve che quelle a medio-lungo termine. A tale proposito, è necessario evidenziare che:

• la dottrina economico-aziendale ha elaborato una pluralità di indicatori di natura patrimoniale, finanziaria ed economica per analizzare le condizioni di equilibrio d'impresa sia nel breve che nel medio-lungo termine;
• gli indicatori in questione debbono essere letti e analizzati in una prospettiva unitaria in quanto le organizzazioni imprenditoriali non possono essere studiate con un approccio riduzionistico bensì olistico;
• con riferimento al giudizio di continuità sulle imprese in crisi, ferma restando l'utilità di determinare i tradizionali indici economici, finanziari e patrimoniali e di interpretarli in un'ottica globale, un indicatore fondamentale, molto utile e utilizzato nella prassi professionale, è rappresentato dal quoziente tra debiti finanziari netti e EBITDA. Infatti, l'EBITDA, al netto dell'imposizione fiscale, rappresenta una proxy della capacità della gestione corrente di generare flussi di cassa destinabili a soddisfare il servizio del debito e a finanziare gli investimenti di mantenimento (in una situazione patologica, alcuni debiti che, normalmente, hanno natura corrente possono avere caratteri simili a quelli finanziari in quanto eccedono la misura ordinaria che viene estinta tramite il ciclo del capitale circolante operativo). Quindi, un valore del quoziente troppo elevato rispetto alla media di settore sta a significare che l'impresa ha un debito finanziario eccessivo che, senza interventi di ristrutturazione, è difficilmente sostenibile (indicazioni finanziarie utili possono essere fornite anche dal Debt Service Cover Ratio che rappresenta il rapporto tra il flusso di cassa al lordo del debito e finanziamenti da rimborsare);
• relativamente al giudizio sulla capacità di estinzione dei debiti nel breve termine, può essere utile approfondire le dinamiche del capitale circolante che possono essere studiate, principalmente, calcolando i tradizionali indici di liquidità. Ulteriori informazioni possono essere desunte dalla determinazione dei giorni medi d'incasso dei crediti a breve, dei giorni medi di pagamento dei debiti a breve e del tasso di rotazione delle scorte. Tuttavia, l'osservatore esterno dispone, esclusivamente, del bilancio ordinario d'esercizio e non è detto che gli indici calcolati sulla base dei dati di fine anno riflettano le normali dinamiche d'impresa. Invero, vi potrebbero essere fenomeni di crescita o riduzione notevoli di alcune grandezze stock (crediti, debiti, magazzino) in grado di influenzare significativamente i valori degli indici di rotazione e, conseguentemente, fornire un'informazione fuorviante.

Il Codice stabilisce, altresì, precisi obblighi a carico degli organi di controllo societari e dei creditori pubblici qualificati di segnalare l'esistenza di fondati indizi della crisi.

In particolare il collegio sindacale, il revisore contabile, e la società di revisione - ove esistenti - devono verificare l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, la sussistenza dell'equilibrio economico finanziario, il prevedibile andamento della gestione e l'immediata segnalazione all'organo amministrativo dell'esistenza di fondati indizi di crisi. Detta segnalazione deve ovviamente essere motivata, ed inoltrata a mezzo di posta elettronica certificata con la fissazione di un termine non superiore a 30 giorni entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in merito alle soluzioni individuate, ed alle iniziative intraprese. In caso di inerzia, o di risposta inadeguata da parte dell'organo amministrativo, gli organi di controllo informano senza indugio l'organismo di composizione della crisi, ed in tale caso sono esonerati dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni poste in essere dall'organo gestorio che non siano diretta conseguenza di decisioni assunte in data antecedente la segnalazione.

Come già accennato, precisi obblighi di segnalazione sono posti a carico di creditori pubblici qualificati. Più in particolare, l'agenzia delle entrate, l'Inps e l'agente della riscossione hanno l'obbligo di dare avviso al debitore, ed in caso di inerzia dello stesso, farne segnalazione all'Organismo di Composizione della Crisi, che la sua esposizione ha superato i seguenti limiti:

• per l'agenzia delle entrate quando l'ammontare del debito scaduto per l'IVA risulti pari ad almeno la metà del totale dell'imposta dovuta per l'anno precedente e sia comunque superiore ad Euro 100.000;
• per l'Inps quando il debitore è in ritardo di oltre 6 mesi nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore alla metà di quelli dovuti per l'anno precedente e sia comunque superiore ad Euro 10.000;
• per l'agente della riscossione, quando la sommatoria dei crediti affidati per la riscossione superi l'ammontare del 5% del volume di affari risultante dall'ultima dichiarazione fiscale del contribuente, purchè superiore alla soglia di Euro 30.000 o comunque superi la soglia di Euro 500.000 ove si tratti esclusivamente di debiti per Iva.

L'obbligo di segnalazione a carico dell'agenzia delle entrate e dell'Inps è a pena di inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti del quali sono titolari, mentre per quanto riguarda l'agente della riscossione è a pena di inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione.

A tal proposito, si osserva che alcune attività anche rilevanti, quali ad esempio quelle di natura finanziaria ed in parte anche quelle di natura immobiliare, sono escluse o esenti dall'Iva, e non sono pertanto incluse nel monitoraggio da parte del fisco. Ciò comporta l'impossibilità per l'agenzia delle entrate di attivarsi nel caso di mancato versamento delle ritenute fiscali, e delle imposte sul reddito, che possono costituire invece dei validi elementi per evidenziare lo stato di crisi. Sarebbe pertanto auspicabile, sul punto, un intervento volto ad integrare la tipologia di imposte per le quali è previsto l'obbligo di segnalazione da parte dell'agenzia fiscale.

Trattasi peraltro di una disposizione che comporterà, in caso di successivo accesso ad una procedura concorsuale, una serie di ulteriori adempimenti a carico dei curatori e dei giudici delegati in sede di verifica dello stato passivo per appurare l'eventuale inerzia da parte degli enti pubblici qualificati al fine di riconoscere o meno i titoli di prelazione loro spettanti.

L'organismo di composizione della crisi d'impresa è istituito presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura, ed ha il compito di ricevere le segnalazioni dei soggetti qualificati, gestire le procedure di allerta ed assistere l'imprenditore, su sua richiesta, nel procedimento di composizione assistita della crisi.

Detto organismo procede, a seguito della segnalazione di cui sopra, alla nomina di un collegio di tre esperti tra quelli iscritti nell'albo dei gestori della crisi e dell'insolvenza dei quali:

• uno designato dal presidente, o da un suo delegato, della sezione specializzata in materia di procedure concorsuali del tribunale ove si trova la sede dell'impresa ;
• uno designato dal presidente della camera di commercio;
• uno designato dagli esponenti locali delle associazioni imprenditoriali di categoria.

Il collegio deve essere composto da professionisti che abbiano le necessarie conoscenze sotto il profilo aziendalistico, contabile e legale per la gestione della crisi.

A tal proposito, il regolamento di attuazione stabilisce che dovrà essere istituito presso il Ministero della Giustizia l'Albo dei soggetti destinati a svolgere funzioni di gestione o di controllo nell'ambito delle procedure concorsuali. Fino alla costituzione di detto albo, i componenti del collegio devono essere designati tra quelli iscritti all'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, nonché all'albo degli avvocati. In tal caso, costituisce requisito per la nomina l'avere svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o professionista presentatore in almeno tre procedure di concordato preventivo in continuità aziendale che abbiano superato la fase dell'apertura o tre accordi di ristrutturazione dei debiti che siano stati omologati

Ad un primo esame della norma, si rileva che la nomina di un organismo collegiale composto da n. 3 membri può sembrare in molti casi sovradimensionata tenuto conto che la maggior parte delle procedure concorsuali/composizione della crisi è relativa ad imprese di piccole e medie dimensioni per le quali appare sufficiente un solo professionista analogamente a quanto stabilito dalla prassi nelle procedure di liquidazione giudiziale e di concordato preventivo laddove la nomina di un organismo collegiale è solitamente previsto solo nelle procedure di maggiori dimensioni.

Il collegio dei 3 esperti, il quale nominerà al suo interno il presidente, il segretario ed il relatore, procederà alla convocazione dell'imprenditore e, ove esistente, anche degli organi di controllo per la relativa audizione che deve avvenire in via riservata e confidenziale. A seguito dell'audizione e dell'esame della documentazione prodotta dal debitore il collegio potrà:

• disporre l'archiviazione delle segnalazioni ricevute ove ritenga che dalle informazioni assunte e dai dati forniti che non sussistano fondati indizi della crisi;
• individuare insieme al debitore le possibili misure idonee a porre rimedio alla crisi fissando un termine entro il quale l'imprenditore deve riferire in ordine alla loro attuazione.

Nel caso di mancata attuazione delle misure idonee a porre rimedio alla crisi, il collegio procederà ad informarne l'Organismo di Composizione della Crisi che ne darà immediata comunicazione ai soggetti autori delle segnalazioni.

Il collegio fissa un termine non superiore a 3 mesi, prorogabile fino ad un massimo di 6 mesi per la ricerca di una soluzione concordata della crisi d'impresa ed acquisisce o, in caso di richiesta, predispone una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria dell'impresa ed un elenco dei creditori, dei titolari di diritti reali e personali, con indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione.

Un aspetto di grande rilievo è costituito dalla possibilità da parte del collegio, come già evidenziato, di attestare la veridicità dei dati aziendali nel caso in cui il debitore dichiari che intende presentare una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o di ammissione alla domanda di concordato preventivo.

La norma stabilisce altresì che l'eventuale accordo raggiunto con i creditori produce i medesimi effetti del piano attestato di risanamento.

Il debitore che ha presentato istanza di assistenza per la composizione della crisi può chiedere al tribunale concorsuale l'adozione delle misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso. Il Tribunale può sentire i soggetti che abbiano effettuato la segnalazione, ed il presidente del collegio; la durata delle misure non può essere superiore 60 giorni e può essere prorogata fino ad un massimo di 180 giorni, ma solo a condizione che siano stati compiuti dei progressi significativi nelle trattative con i creditori. Le misure protettive possono essere revocate in ogni momento se risultano commessi atti in frode ai creditori, o se il collegio segnala al giudice competente che non vi è possibilità di addivenire ad una soluzione concordata della crisi o in mancanza di progressi nelle trattative con i creditori.

Nel caso in cui nel termine assegnato non sia stato possibile raggiungere un accordo stragiudiziale, il collegio invita il debitore a presentare domanda di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza nel termine di 30 giorni.

Il Codice stabilisce, al fine di premiare l'imprenditore che adotta con tempestività gli strumenti previsti dalla legge, una serie di benefici, tra i quali si segnalano i seguenti:

• durante la procedura di composizione della crisi e sino alla sua conclusione gli interessi che maturano sui debiti fiscali dell'impresa sono ridotti alla misura legale;
• le sanzioni tributarie per le quali è prevista l'applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell'ufficio che la irroga sono ridotte nella misura minima se il termine per il pagamento scade dopo la presentazione dell'istanza per la composizione della crisi, o della domanda di accesso ad una procedura concorsuale;
• le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari oggetto della procedura di composizione della crisi sono ridotti della metà nella eventuale procedura concorsuale successivamente aperta;
• la proroga del termine fissato dal giudice per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione è pari al doppio di quella che ordinariamente il giudice può concedere. Sulla base di quanto previsto dal Testo Unico, il termine fissato è compreso tra trenta e sessanta giorni, prorogabile su istanza del debitore, in presenza di giustificati motivi e in assenza di domande per l'apertura della liquidazione giudiziale, di non oltre trenta giorni;
• misure premiali di natura penale per i reati di bancarotta fraudolenta.

Nel merito, si osserva che i benefici cui può accedere il debitore, oltre a quelli di natura penale, sono per lo più di natura fiscale con una riduzione delle sanzioni irrogate in caso di inosservanza di norme tributarie (è noto infatti che l'erario costituisce solitamente uno dei creditori rilevanti nelle procedure concorsuali), ma nulla si prevede in termini di benefici in caso di debiti derivanti dal mancato versamento di contributi previdenziali creando così un'evidente disparità di trattamento tra creditori che sono, come noto, assistiti da privilegio.

L'introduzione nel nostro ordinamento degli istituiti di allerta e prevenzione costituisce sicuramente uno degli aspetti di maggiore rilevo della riforma delle procedure concorsuali e la previsione dei benefici e misure premiali può sicuramente rendere appetibile l'adozione di soluzioni di natura stragiudiziale volte a prevenire in maniera tempestiva la crisi irreversibile dell'impresa ed alla sollecita adozione delle misure idonee al suo superamento.

Alcune perplessità sorgono, oltre che in riferimento alla ridotta efficacia dei benefici circoscritti per lo più a violazioni di natura tributaria, in merito al sovradimensionamento del collegio degli esperti, laddove, nella maggior parte dei casi, un solo soggetto potrebbe in tempi più rapidi giungere all'individuazione degli strumenti idonei alla soluzione concordata della crisi.