Accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari: l’importanza della forma nella conduzione delle trattative

Dopo la sua introduzione, avvenuta con il D.L. 27 giugno 2015 n. 83, successivamente convertito con modifiche nella Legge n. 132/2015, il mondo della crisi di impresa sta incominciando a “familiarizzare” con l'istituto dell'accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall. esteso agli intermediari finanziari non aderenti, ai sensi dell'art. 182-septies l.fall. ("Accordo di Ristrutturazione con Intermediari Finanziari").

La nuova disciplina dell'art 182-septies l.fall., infatti, ha introdotto una particolare fattispecie del classico accordo di ristrutturazione dei debiti che si pone l'obiettivo di agevolare l'imprenditore in crisi nel difficile percorso delle trattative condotte con il ceto bancario, soprattutto in termini di durata delle stesse.

Tale nuovo istituto rappresenta inoltre anche un'opportunità per favorire la gestione dei crediti deteriorati delle banche anche in aderenza al dettato delle Linee Guida per le banche dei crediti deteriorati (NPL) della Banca Centrale Europea, adottate il 20 marzo 2017 che prevedono che ciascuna banca con alta incidenza di NPL debba elaborare una strategia per ottimizzarne la gestione e ridurne gli ammontari in portafoglio/bilancio.

Troppo spesso le diverse fattispecie di accordi di ristrutturazione - piani in continuità, piani liquidatori, ovvero piani che nascono in continuità e diventano liquidatori a causa del “credit crunch” - incontrano difficoltà, a volte, insormontabili in fase di trattativa (frequente cambio di funzionario responsabile all'interno delle banche, cambio di ufficio, con relativo palleggio tra credito deteriorato e work out, differenti procedimenti di delibera tra i vari istituti finanziatori, etc…).

Prima dell'avvento della nuova fattispecie giuridica, tali difficoltà non trovavano soluzione, se non quella concorsuale del concordato o, nei casi più gravi, del fallimento. Oggi, in linea teorica, il raggiungimento delle maggioranze richieste dall'art 182-septies l.fall. può accelerare e faciltare il closing dell'operazione di ristrutturazione coartando, come vedremo, al verificarsi di determinati presupposti/requisiti, gli istituti finanziatori non aderenti (in tal senso Andrea Zorzi nell'articolo “L'Accordo di ristrutturazione con Intermediari Finanziari: da eccezione a regola in un mercato in evoluzione” in Fall. 2017, in cui l'autore afferma che : “la ratio evidente della norma, su cui insiste la relazione [rectius: la relazione introduttiva al d.d.l. di conversione del D.L. n.83/2015] è quella di superare il problema del hold – out o, appunto dissenso strategico del creditore” ed ancora : “…omissis…l'accordo di ristrutturazione di cui all'art.182 septies si presenta come uno strumento che consente di velocizzare la negoziazione prescindendo dal consenso individuale senza dover ricorrere al concordato”).

L'art. 182-septies l.fall. richiede, oltre ai canonici requisiti di cui all'art 182-bis l.fall.(raggiungimento dell'accordo con il 60% dei creditori, il rispetto del termine di 120 giorni per il pagamento dei creditori non aderenti, diversi dagli istituti finanziatori coartati, il regime di pubblicità), tre ulteriori requisiti fondamentali da rispettare per consentire la sua omologazione, che sono: (i) l'individuazione di una o più categorie di creditori finanziari, aventi tra loro posizione giuridica ed interessi economici omogenei, che debbono raggiungere una percentuale di adesione del 75% in ogni categoria individuata; (ii) la prova, da fornire in sede di omologa, che i creditori finanziari non aderenti, per cui si richiede l'estensione degli effetti dell'Accordo, “abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, nonché sull'accordo e sui suoi effetti, e siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative”, ed ancora: “che le trattative si siano svolte in buona fede”; (iii) il giudizio di convenienza (di cram down) dell'accordo, rispetto alle alternative praticabili, cui il creditore dissenziente coartato ha diritto.

La nuova disciplina per essere applicata richiede anche in via preliminare l'esistenza di un ulteriore fondamentale presupposto, e cioè: che l'impresa abbia debiti verso banche ed intermediari finanziari non inferiore alla metà dell'indebitamento complessivo.

Sul tema, che non verrà affrontato nel presente contributo, si rimanda a quanto elaborato dalla dottrina e dalla giurisprudenza in tema del requisito della maggioranza del 60% ex art. 182-bis l.fall., sottolineando l'esistenza della complessa tematica della possibilità di computare o meno nella maggioranza i crediti prededucibili da nuovi finanziamenti, ovvero l'eventuale sostituzione dell'indebitamento commerciale con il rifinaziamento bancario (vedasi in tema l'interessante contributo di Andrea Zorzi in “L'Accordo di Ristrutturazione con banche e intermediari finanziari (art.182-septies legge fallim.): le categorie di creditori e l'efficacia nei confronti dei non aderenti” in Il Diritto Fallimentare e delle società commerciali, 2017).

Come avremo modo di constatare nel prosieguo della presente trattazione, la conduzione delle trattative, da sempre fondamentali nel processo di definizione dell'accordo, assume soprattutto nella forma delle stesse, con la nuova fattispecie giuridica, ancora maggiore importanza, poiché, oltre a coinvolgere direttamente il requisito di cui al precedente punto sub (ii), si intreccia anche con i requisiti di cui ai punti sub (i) e sub (iii) sopra richiamati.

Il primo punto che è opportuno esaminare, a parere di chi scrive, è il requisito dell'omogeneità nelle declinazioni di natura giuridica ed interesse economico che le diverse categorie dei creditori finanziari debbono possedere.

Dal punto di vista strettamente lessicale le “categorie” dell'accordo paiono essere omologhe delle “classi” del concordato, infatti i termini usati dal legislatore nella lettera c) del primo comma dell'art. 160 l.fall. sono identici a quelli usati al secondo comma dell'art. 182-septies l.fall. (l'art. 160, comma 1, lettera b) l.fall. indica che il piano concordatario può prevedere: “la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei” in senso analogo l'art 182-septies, comma 4, lett a) l.fall. nel quale si indica che gli intermediari finanziari ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell'accordo: “abbiano posizione giuridica e interessi economici omogemei rispetto a quelli delle banche e degli intermediari finanziari aderenti”).

La dottrina del resto, al di la della terminologia utilizzata dal legislatore, appare concorde nel ritenere che i criteri per l'individuazione delle “categorie” siano gli stessi utilizzati per l'individuzione delle “classi” del concordato preventivo (A. Fittante in “Le principali novità introdotte dal d.l. 83/2015 in materia fallimentare”, Il Societario, settembre 2015; N.Nisivocchia in “Il nuovo art. 182-septies l.fall: quando e fin dove la legge può derogare a se stessa?”, Fall., 2015, Carlo Trentini in “Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti”, Ipsoa, 2016).

Nel documento del Consiglio Nazionale Dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC) denominato “Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria” del Novembre 2016, si definisce la posizione giuridica del creditore come l'elemento soggettivo afferente il creditore in relazione alla natura del rapporto derivante dal titolo sottostante (rapporto di conto corrente, anticipo fatture, mutuo, leasing, fidejussione). Nel documento citato, in merito alla posizione giuridica, viene indicato che: “…omissis…rilevano così le posizioni di creditore, quella di garante, di cessionario di crediti di concedente di beni in leasing”.

Mentre con riferimento all'interesse economico, il CNDCEC specifica che lo stesso discende “dalle conseguenze lato creditore del comportamento del debitore: interesse del creditore alla continuità aziendale ovvero liquidazione dei beni”.

Il documento prosegue sottolineando che: “Perché una categoria possa considerarsi tale, occorre che sia previsto un uniforme contenuto delle pattuizioni nei confronti di tutti i creditori che ne fanno parte” ed ancora: “A tal fine i creditori aderenti possono essere suddivisi in categorie omogenee per posizione giuridica ed interesse economico caratterizzate da un trattamento specifico, uniforme all'interno e diverso a quello delle restanti categorie”.

Dalle brevi considerazioni sopra richiamate, risulta evidente come i requisiti di cui all'art. 182-septies l.fall. avvicino l'accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari alle procedure concorsuali, creando una fattispecie che seppur di stampo negoziale si può a tutti gli effetti affiancare ai concordati (in questo senso il Tribunale di Padova, Sez. I, nel decreto di omologa di un accordo ex art. 182-bis e septies l.fall. del 23.12.2016, depositato il 31.12.2016), con la differenza di imporre il classamento come unica opzione ammissibile (in questo senso si esprime R. Ranalli nell'articolo “Speciale Decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n.83/2015: gli accordi di ristrutturazione con gli intermediari finanziari. Alcune considerazioni critiche”, pubblicato in questo portale in data 23 luglio 2015) per coartare un istituto finanziatore non aderente, dovendo la percentuale di adesione del 75% essere raggiunta in ogni categoria [rectius: classe] di creditori omogenei per natura giuridica ed interesse economico.

Dalla lettura della norma, in prima analisi, non appare chiaro quale possa essere un criterio univoco per l'individuazione delle classi.

Infatti, se l'equiparazione ai concordati potrebbe, in un'ottica semplificatoria, in aderenza immaginiamo con la ratio del legislatore, suggerire un richiamo all'ordine dei privilegi (ove non si potrebbe discutere quindi sulla pacifica suddivisione tra creditori chirografari, creditori ipotecari, creditori per leasing etc…), non si può escludere la rischiosità di opposizioni di istituti finanziatori che contestino la loro coercizione in ragione di un' erronea formazione delle categorie, in ordine alla loro omogeneità (si segnala a tal proposito l'osservazione di R. Ranalli, nell'articolo in questo portale: “Se l'intento del legislatore è qui evidente e, sotto il profilo del rispetto degli interessi dei creditori in un regime di concorso, encomiabile, mi sembra che l'obbligatorietà delle classi costituisca un rilevante ostacolo all'effettivo conseguimento delle finalità di accellerazione del processo alla quale si è ispirata la norma”).

Si pensi, per esempio, al caso frequente del creditore chirografario assistito da garanzie personali dei soci, ovvero ad un creditore chirografario garantito dalla holding, nell'ambito di una ristrutturazione contestuale di diverse società facenti parte di un medesimo gruppo, che partecipa al concorso dell'attivo della holding in ragione dell'esposizione non soddisfatta nell'ambito dell'accordo di ristrutturazione collegato della controllata garantita.

Infatti, se nel concordato preventivo l'omogeneità della posizione giuridica è legata soprattutto al rango del credito ed in giurisprudenza tale impostazione è stata ritenuta corretta, in tema di omogeneità, una distinzione basata sulla natura ipotecaria o chirografaria del credito bancario e sulla natura dell'operazione (si veda Tribunale di Milano 28 gennaio 2016, depositato l'11 febbraio 2016), nell'accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari, non essendovi l'obbligo del rispetto dei privilegi, pare assumere particolare rilievo l'interesse economico del singolo creditore finanziario connotato dalla tipologia della garanzia di soddisfazione del creditore.

A tale riguardo, la giurisprudenza in fase di omologa di accordi ex art. 182-bis l.fall. estesi ex art. 182-septies l.fall. agli intermediari finanziari non aderenti, appare divisa e, pertanto, si potrebbe correre il rischio di vedere pregiudicato un accordo di ristrutturazione per mancato rispetto del requisito di omogeneità delle classi. Infatti, mentre il Tribunale di Padova nel pronunciamento richiamato appare aderire ad una impostazione più simile all'interpretazione concordataria: “…omissis…rilevato che la proponente ha individuato l'omogeneità delle posizioni nella natura chirografaria dei debiti delle banche aderenti e nell'identità di trattamento proposto a tutti gli aderenti…”, Il Tribunale di Forlì, nel suo pronunciamento del 5 maggio 2016, pur omologando l'accordo sottoposto alla sua attenzione, considera erronea la classificazione nella categoria chirografi dell'unica banca non assistita dalle garanzie personali dei soci, effettuando una revisione delle categorie, che tuttavia stante l'adesione di quest'ultima banca all'accordo non ne pregiudica l'omologa. La stessa impostazione dei giudici di Forli si riscontra nel decreto di omologa emesso dal Tribunale di Milano in data 28 gennaio 2016 (depositato l'11 febbraio 2016) ove nell'avallare l'impostazione della debitrice che suddivide i creditori chirografari in due categorie, e cioè creditori bancari chirografari per affidamenti e creditori bancari garantiti da garanzie fideiussorie, i giudici milanesi affermano che: “La predetta classificazione appare rispettosa della necessità di individuare categorie di creditori omogenee per posizione giuridica (quindi può considerarsi corretta la distinzione delle categorie in relazione alla natura del credito ipotecario o chirografario e per tipologia dell'operazione fonte del credito verso la debitrice (mutuo o affidamenti su conti correnti, fidejussione) e interesse economico (quindi si giustifica la distinzione tra i crediti bancari per affidamenti concessi a …omissis…e i crediti per per fidejussioni prestate da…omissis….alle banche in relazione a operazioni creditizie di cui sono titolari società del gruppo).Ed ancora il Tribunale di Napoli , decreto, 30.11.2016 : “Negli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari, l'interesse economico può essere considerato non omogeneo quando a fronte di una medesima posizione giuridica sono state concesse garanzie di tipologia differente, che identificano, pertanto, un interesse economico diverso perché portatrici di differenti aspettative di recupero”.

Si pensi al caso di un creditore finanziario chirografario, magari a differenza degli altri non garantito dai soci, e quindi addirittura in una posizione più sfavorevole rispetto agli altri creditori chirografari, avente una posizione marginale, che dopo essersi seduto al tavolo della lunga trattativa ed avere di fatto accettato il proprio classamento all'interno di una categoria da sempre trattata allo stesso modo, decida, per inerzia, di non aderire nella fase finale del closing, anche qualora paradossalmente la soluzione dell'accordo fosse più vantaggiosa per il creditore non aderente stesso.

Ragionevole a tale proposito appare la posizione del CNDCEC che nel suo documento di prassi, precedentemente citato, conclude che “La valutazione dell'omogeneità della posizione giuridica e dell'interesse economico non potrebbe trascurare l'esito delle trattative condotte, nel presupposto che una pattuizione uniforme con riferimento a situazioni soggettive diverse, se effettivamente rilevanti, non avrebbe consentito il raggiungimento dell'accordo. Il solo fatto che creditori con posizioni giuridiche e interessi economici apparentemente dissimili abbiano accettato un trattamento uniforme comporta che essi si debbano considerare tra loro omogenei ai fini delle categorie di cui all'art 182 septies l.fall e i creditori non aderenti che presentino posizione giuridica ed interessi economici simile a taluni di essi debbono considerarsi omogenei all'intera categoria che ha accettato il trattamento uniforme” (“Sarà di conseguenza la negoziazione a stabilire quali sono le categorie e, in fase di omologa, sarà sufficiente che il Tribunale accerti l'omogeneità della posizione dei creditori che il debitore intende coartare con quella di uno o più creditori aderenti per verificare se vadano imputati ad una, ad un'altra o a nessuna delle categorie risultanti dalla negozziazione, rendendo superfluo indagare se tutti i partecipanti alla categoria siano o meno tra di loro omogenei. Nel corso della fase di contraddittorio propria della negoziazione dell'accordo, i creditori in questione, avendo accettato uniformità di trattamento, hanno, di fatto, riconosciuto l'omogeneità delle rispettive posizioni; e tanto dovrebbe essere sufficiente”. In tal senso R. Ranalli nell'articolo in questo portale).

La precedente considerazione porta quindi ad osservare che, in generale, negli accordi di ristrutturazione che potrebbero poi sfociare in accordi anche ai sensi dell'art. 182-septies l.fall., diventa fondamentale la reportistica concernente lo sviluppo e l'andamento delle negoziazioni, anche con riferimento al requisito dell'omogeneità delle categorie.

Infatti, è opportuna nel flusso informativo messo a disposizione degli istituti finanziatori seduti al tavolo delle trattative, la disponibilità di un piano patrimoniale economico e finanziario (e delle sue continue evoluzioni) che preveda da subito, nella sua manovra finanziaria, l'indicazione delle diverse categorie di creditori, indipendentemente dal fatto che si debba ricorrere agli effetti di cui all'art 182-septies l.fall.

Sarà, pertanto necessario, ai fini del buon esito dell'accordo, che gli advisor delle società debitrici diano conto di tutte le informazioni inviate al ceto bancario (con le relative mail contenenti le conferme di ricezione anche mediante PEC) e che predispongano verbali delle riunioni con gli istituti finanziatori nei quali, oltre ad indicare le presenze, siano riportate le osservazioni dei vari funzionari.

Appare opportuno, a parere di chi scrive, inoltre, che i verbali vengano inviati puntualmente agli istituti finanziatori coinvolti nella trattativa, ovvero al legale del ceto bancario e finanziario con la preghiera di circolarizzarli agli istituti.

E' inoltre necessario tenere copia di tutte le richieste ed eccezioni provvenienti dagli istituti finanziari nel corso della trattativa, anche per il tramite dei legali del ceto, in quanto in sede di omologa sarà fondamentale contestare all'istituto dissenziente e che si vuole coartare che, ad esempio, la classificazione del suo credito come chirografario comune avente uniformità di trattamento nella categoria, anche se assistito da garanzie personali, non è mai stata da quest'ultimo eccepita nel corso delle trattative se non nella fase antecedente la sottoscrizione dell'accordo.

In sede di omologa, il Tribunale, oltre ad esercitare il controllo sulla corretta formazione delle categorie, come avviene nel concordato, deve, come anticipato precedentemente, esaminare il requisito sulla convenienza dell'accordo di cui al sub (iii) precedente, come invece, di regola, non avviene nel concordato preventivo (ove tale controllo avviene solo in caso di opposizione o di degrado del credito privilegiato ex art. 160, comma 2, l.fall.).

Nella formulazione dell'art. 182-septies l.fall., venendo a mancare il meccanismo della graduazione dei privilegi, l'unico limite espresso appare proprio il controllo di convenienza e del resto la poca giurisprudenza disponibile si focalizza, nella fase di omologa anche attraverso la nomina facoltativa dell'ausiliario, al di la delle dissertazioni sull'omogeneità delle classi e sulla loro riqualificazione, proprio sulla convenienza dell'accordo per il creditore coartato, oltre che naturalmente sull'idoneità dell'accordo ad assicurare il pagamento dei creditori non aderenti, diversi dagli intermediari finanziari coartati non aderenti, nei termini di 120 giorni prescritti dall'art 182-bis l.fall. (in tal senso Tribunale di Milano 28 gennaio 2016; il Tribunale di Padova 23 dicembre 2016, depositato il 31 dicembre 2016; Tribunale di Forlì, 5 maggio 2016; Tribunale di Asti, 29 settembre 2017).

Facendo un piccolo passo indietro, possiamo considerare come il requisito della convenienza, stante la sua rilevanza, possa in qualche misura, intrecciarsi con il requisito di omogeneità delle classi e con la ragionevole e pratica intrpretazione fatta dal CNDCEC nel sopra richiamato documento di prassi, laddove si afferma che esiste un elemento volontaristico, riscontrabile nel comportamento tenuto nel corso delle trattative, del creditore nell'essere trattato come appartenente ad una certa categoria.

A tale proposito la stessa prospettiva di realizzo potrebbe essere assunta come un termine di riferimento dell'omogeneità delle categorie.

Ciò consentirebbe, nella libera trattativa, di considerare omogenei creditori di rango e prospettive superiori di soddisfazione (ipotecari e chirografari garantiti) rispetto a creditori di rango e prospettive inferiori di soddisfazione (chirografari comuni) a condizione che i creditori del “tipo uno” accettino tale classamento durante le trattative ed i creditori del “tipo due” ricevano una soddisfazione superiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (A tal proposito anche Riccardo Ranalli: “Proprio il requisito del soddisfacimento in misura non inferiore a quella delle alternative concretamente praticabili rende legittima un'ulteriore domanda; nel momento stesso in cui è assicurato un trattamento non deteriore a quello conseguibile in assenza di accordo, non sarebbe di per sé fugato ogni genere di rischio di disomogeneità di trattamento dei creditori bancari che presentano tra loro situazioni non omogenee? In buona sostanza l'esigenza di classamento, così fortemente sottolineata dalla norma, non è forse resa superflua dalla previsione della lettera c) del quarto comma?”).

Con riferimento quindi all'importanza del giudizio di convenienza di cram down richiesto dalla lettera c) del comma quarto dell'art 182-septies l.fall. appare consigliabile la rappresentazione nel corso delle trattative, nell'ambito del flusso informativo da mettere a disposizione degli istituti finanziatori, all'interno delle diverse evoluzioni del Piano, di un capitolo dedicato alla valutazione comparativa degli effetti dell'accordo rispetto alle alternative concretamente praticabili, che non possono altro che essere alternative concorsuali (il Tribunale di Padova nel decreto richiamato in precedenza si riferisce all'alternativa fallimentare, così come il Tribunale di Milano e quello di Asti nel decreto di omologa del 29.09.2017, mentre il Tribunale di Forlì nel suo decreto da menzione delle alternative fallimentari e concordatarie condotte dall'Ausiliario nominato).

In conclusione, la predisposizione di un articolato “negotiation file” che metta in luce la completezza del flusso informativo, in ordine al trattamento riservato ai creditori finanziari suddivisi per categorie, le eccezioni mosse dagli istituti finanziatori, l'atteggiamento degli stessi nel corso delle riunioni, l'indicazione chiara ed esplicita degli effetti sui creditori dell'accordo di ristrutturazione, non può che facilitare il compito di tutti i professionisti coinvolti nel processo di omologazione ai vari livelli (advisor finanziario, attestatore ed ausiliario) e dimostrare quella buona fede nelle trattative richiesta dall'art. 182-septies l.fall.

Appare inoltre consigliabile rendere edotti gli istituti finanziatori, sin dall'inizio delle trattative, che l'accordo potrà assumere gli effetti di cui all'art. 182-bis l.fall. e qualora possa occorrere dell'art. 182-septies l.fall. (in tal senso i giudici di Milano nel decreto di omologa del 28 gennaio 2016:“…omissis…solo l'esplicita informazione durante le trattative circa il tipo di accordo proposto, se ex art.182 bis l.f. o ex art.182 septies l.f. e, quindi, sulle diverse ricadute di efficacia sui creditori non aderenti, oltre che sullo stato delle trattative con gli altri creditori bancari consente al creditore di assumere una consapevole scelta in ordine alla proposta e alle eventuali scelte difensive (opposizione) da adottare”) al fine di prevenire eventuali opposizioni che, in punta di diritto, potrebbero avere terreno fertile, indicandolo esplicitamente nella documentazione/corrispondenza intrattenuta con i creditori finanziari da inserire nel “negotiation file”.

La predisposizione di un accurato “negotiation file” è molto utile anche per documentare quello che spesso avviene nella realtà, ove la pratica di ristrutturazione viene seguita da funzionari ed uffici che via via cambiano e si sotituiscono.

Pertanto anche la menzione formale, nei verbali delle riunioni, dei cambi di funzionari ed uffici e la tempistica degli stessi, può essere utile per responsabilizzare anche le controparti dell'imprenditore in crisi.

Infatti se giustamente la buona fede è richiesta all'imprenditore in crisi, è altrettanto vero che al criterio della buona fede deve essere improntato l'atteggiamento degli istituti finanziatori, al di la di quelle che possono essere le loro logiche interne di gestione degli NPL, come del resto indicato al comma quarto dell'art. 182-septies l.fall.: “…che le trattative si siano svolte in buona fede…”.