La prededucibilità dei finanziamenti alla newco cessionaria dell'azienda

Presupposto per la prededuzione dei crediti da finanziamenti ex art. 182 quater, comma 1, l. fall. è l'erogazione di un finanziamento in qualsiasi forma effettuato e finalizzato a facilitare l'esecuzione di un piano di concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti, non anche l'erogazione del finanziamento al soggetto proponente in crisi. La precedenza nella soddisfazione, pertanto, deve essere riconosciuta nel fallimento del soggetto che, in base al piano o all'accordo omologato, ha percepito il finanziamento: tale soggetto può coincidere con il proponente, ma può essere anche un soggetto diverso se nel piano o nell'accordo omologato ne è contemplata la presenza e la partecipazione come strumento di risoluzione della crisi.

Per effetto di un'opposizione allo stato passivo, il Tribunale di Milano è stato chiamato a intervenire in tema di prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti effettuati nell'ambito di un accordo di ristrutturazione dei debiti nella successiva procedura di amministrazione straordinaria (o, analogamente, di fallimento). Il caso posto all'attenzione del Tribunale prende le mosse dal tentativo (non riuscito) di salvataggio di una società a mezzo di un accordo di ristrutturazione, secondo uno schema di operazione di risanamento tutt'altro che infrequente: il piano prevedeva la costituzione, a fianco della società in crisi, di una newco destinata a continuare l'attività imprenditoriale col trasferimento ad essa dell'azienda (e, nello specifico, di tutte le attività e di parte delle passività a questa inerenti); la gestione dell'azienda da parte della newco avrebbe generato liquidità in entrata da destinare al ceto creditorio della società in crisi. Per quanto di interesse, nel predetto accordo di ristrutturazione era previsto altresì che la prosecuzione dell'attività imprenditoriale ad opera della newco fosse sostenuta da apporti finanziari di un pool di banche. A seguito della sottoscrizione dell'accordo (tra gli altri, anche da parte della newco e delle banche) e dell'omologazione dello stesso, gli istituti di credito, in esecuzione degli obblighi ivi assunti, hanno provveduto a erogare alla società neocostituita il finanziamento previsto nel piano.

Come anticipato, la sopradescritta operazione non ha consentito il superamento della crisi in cui versava la società proponente, crisi che a distanza di un anno dall'omologazione dell'accordo ha infine travolto quest'ultima e la newco; le due società sono quindi state poste entrambe in amministrazione straordinaria. Con la conseguenza che, nella relativa procedura per l'accertamento del passivo della newco, i Commissari straordinari e il Giudice Delegato si sono trovati a valutare, tra i tanti, il credito derivante dal finanziamento erogato dal pool di banche in esecuzione dell'accordo promosso dalla società madre: il credito è stato ammesso al passivo senza riconoscimento della prededuzione.

La questione di diritto sollevata da una delle banche finanziatrici della newco mediante opposizione allo stato passivo è enucleata chiaramente dai giudici di merito milanesi ancor prima della narrazione dei fatti: la questione attiene al riconoscimento della natura prededucibile ex art. 182 quater, comma 1, l. fall. e 111 l. fall. del credito della predetta banca già ammesso al passivo della newco. Ma è proprio con l'esposizione della fattispecie concreta che emerge la problematica giuridica caratterizzante il caso di specie; il caso in esame, infatti, è contraddistinto dall'alterità soggettiva tra la società che ha proposto l'accordo di ristrutturazione in esecuzione del quale è stato erogato il finanziamento e la società destinataria del finanziamento stesso (i.e. la newco, anch'essa costituita “in funzione” dell'accordo). Può - si chiede quindi il collegio giudicante - la banca finanziatrice beneficiare della precedenza nella soddisfazione del proprio credito verso la newco che sarebbe maturata in virtù dell'accordo di ristrutturazione di una diversa società?

La risposta del Tribunale di Milano alla suddetta domanda è affermativa, in linea con la precedente pronuncia resa dal medesimo Giudice in data 9 febbraio 2015.

Procedendo per gradi, l'adito Tribunale sussume preliminarmente il finanziamento oggetto di opposizione tra quelli regolati dall'art. 182 quater, comma 1, l. fall., ovvero tra i cc.dd. finanziamenti “in esecuzione”. Viene accertata in primis la sussistenza dei presupposti oggettivi per la riconducibilità dell'apporto finanziario effettuato dalla banca opponente in favore della newco ai predetti finanziamenti, così come puntualizzati nel citato precedente giurisprudenziale, ovvero: (i) la specifica previsione del finanziamento e dei suoi elementi essenziali nel piano sotteso (al concordato preventivo o) all'accordo, quale mezzo per la soluzione della crisi del soggetto proponente; (ii) l'omologazione dell'accordo; (iii) l'effettiva erogazione del finanziamento secondo le previsioni del piano.

È sotto il profilo della strumentalità rispetto al superamento della crisi insito nel primo dei presupposti suelencati, e non quale ulteriore e autonomo requisito, che è poi valutato l'elemento specifico dell'alterità soggettiva tra il proponente l'accordo e il destinatario del finanziamento: secondo i giudici di merito, è possibile riconoscere la prededuzione del credito da finanziamento ex art. 182 quater, comma 1, l. fall. a prescindere dalla coincidenza tra i due predetti soggetti, sempre che nell'accordo sia prevista la partecipazione del beneficiario della nuova finanza all'operazione di risanamento del proponente come “strumento di risoluzione della crisi”. Le motivazioni della pronuncia muovono dalla ratio della citata norma (e, in generale, delle disposizioni inerenti alla prededucibilità dei finanziamenti), che è quella di incentivare l'impiego di procedure concorsuali e/o negoziali diverse dal fallimento, favorendo il necessario sostegno finanziario all'impresa in difficoltà. In tale ottica di favor verso le alternative al fallimento, il legislatore ha espressamente consentito all'imprenditore di approntare ogni strumento idoneo a superare lo stato di crisi in cui versa. Se così è, allora il soggetto interessato ben può determinarsi a risanare la propria situazione di indebitamento con la costituzione di una nuova società a cui affidare la continuazione dell'attività, ricavandone liquidità da destinare ai propri creditori; in tale ipotesi, per i giudici investiti dell'opposizione in esame, non v'è ragione per negare al proponente e agli ulteriori attori del risanamento gli incentivi e le tutele offerte dall'ordinamento: laddove l'accordo preveda, tra l'altro, l'apporto di un finanziamento a sostegno della newco, il relativo credito dovrà giocoforza godere della prededuzione in caso di successiva amministrazione straordinaria (o fallimento) della società neocostituita, pena la vanificazione della ratio sopra enunciata. Ciò vale a fortiori nel caso in cui, come in quello di specie, la newco abbia sottoscritto l'accordo di ristrutturazione della società madre e, per l'effetto, sia divenuta titolare delle attività e di parte delle passività afferenti a quest'ultima; in tal caso, peraltro, la prededuzione sarà di fatto esercitata sul patrimonio già appartenuto alla proponente e successivamente trasferito alla newco in attuazione dell'accordo.

L'approdo del Tribunale di Milano nel decreto in commento ha il merito di sostenere quella giurisprudenza che segnala l'opportunità di tornare a operare la verifica della prededucibilità dei crediti in forza della funzionalità ex ante delle prestazioni che li hanno originati, in luogo del criterio dell'utilità concreta che ha l'inevitabile effetto di “svalutare” indistintamente i crediti a fronte del fallimento del tentativo di risanamento dell'impresa. Con l'ulteriore pregio di fare applicazione del criterio funzionale predetto per estendere la prededuzione in un'ipotesi diffusa nella prassi: il finanziamento non del soggetto ormai decotto, ma di una newco costituita ai fini della continuazione dell'attività imprenditoriale.

La progressiva espansione delle fattispecie di prededuzione dei crediti per effetto di interventi legislativi e giurisprudenziali non va tuttavia esente da controindicazioni. Il rischio, quantomeno con specifico riferimento ai finanziamenti prededucibili, è quello di consentire il rifinanziamento di soggetti operanti nel mercato (con capitali di debito e non di rischio) oltre la ragionevole misura della leva finanziaria, aprendo le porte ad abusi. Abusi che danneggerebbero in definitiva i creditori deboli: l'estromissione dei crediti da finanziamenti dalla falcidia favorisce senza dubbio la collaborazione di banche e creditori forti per la riuscita dell'operazione di risanamento dell'impresa in crisi; ma, nell'ipotesi - non remota - di fallimento del tentativo di risanamento, espone i restanti creditori a una significativa espansione del passivo fallimentare da soddisfare integralmente e con preferenza rispetto ai crediti di questi ultimi.

In giurisprudenza, Trib. Milano 9 febbraio 2015; più in generale sulla prededucibilità dei finanziamenti, Trib. Bolzano 5 aprile 2016; Trib. Modena 16 dicembre 2014, in Il Caso 2015; Trib. Milano 2 marzo 2013; Trib. Terni 13 giugno 2011, in Dir. Fall., 2012, e, in merito al criterio della funzionalità ex ante, Cass. 5 dicembre 2016, n. 24791. In dottrina, ex multis, M. Spadaro, I crediti prededucibili, in Fall., 2016; V. Giorgi, I finanziamenti all'impresa in crisi tra il labirinto delle prededuzioni e la selva della frammentazione dei riti, in Nuove leggi civ., 2016.