Dismissione della partecipazione privata in una s.r.l. a partecipazione mista pubblico-privata
14 Marzo 2018
S.r.l. che eroga servizi farmaceutici, costituita nel 2006, secondo uno dei modelli indicati nella L. n. 475/1968, tra un Comune, titolare del diritto di esercizio della farmacia, poi trasferito alla società per mezzo di un contratto di servizio, e i suoi dipendenti a tempo indeterminato: quale procedura devono seguire i soci privati della società per trasferire a terzi la propria quota di partecipazione anche alla luce del D.Lgs. n. 175/2016?
La normativa primaria relativa alla dismissione di partecipazioni di società pubbliche, come ulteriormente integrata dal D.lgs. n. 175/2016 (TUSPP), risulta sancire inequivocabilmente l'obbligo di rispettare i principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione nella scelta del socio privato. Infatti, da un lato, l'art. 5, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice appalti) - in linea con il previgente art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 - prescrive che “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un'opera pubblica o per l'organizzazione e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”. La preferenza per il confronto concorrenziale nella scelta del socio pubblico è stata, altresì, recentemente ribadita dal TUSPP, nell'ambito del quale il legislatore ha chiarito, all'art. 10, comma 2 che “l'alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione”. Il medesimo comma prosegue precisando che solo “in casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell'organo competente ai sensi del comma 1, che dà analiticamente atto della convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l'alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente”. Viene, infine, “fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto”. Circa la validità della predetta clausola di prelazione si registrano orientamenti discordanti in dottrina e giurisprudenza. Il Consiglio di Stato (sentenza n. 4014/2016) recentemente sembrerebbe propenso a limitare l'operatività alle sole ipotesi di negoziazione diretta, optando negli altri casi al ricorso all'evidenza pubblica. La ratio della normativa appena richiamata, volta garantire la scelta del socio privato mediante l'evidenza pubblica, è stata confermata anche con riferimento alle società a partecipazione mista pubblico-privato. Infatti, l'art. 17 D.Lgs. n. 175/2016 dispone che “nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”. Alla luce di tale disciplina, non parrebbero legittime modalità di cessione delle partecipazioni (siano esse di maggioranza o minoranza) non conformi alla normativa generale e di rango primario. Il TUSPP, infatti, obbliga chiaramente ad individuare sempre il socio privato mediante procedure concorsuali ad evidenza pubblica. Infatti, permettere la libera circolazione di partecipazioni di una società mista, con conseguente modifica dell'assetto soggettivo originario della gestione del servizio, consentirebbe di eludere il confronto concorrenziale. Sarebbe, dunque, preclusa la possibilità di vendita a terzi delle partecipazioni dei privati seguendo il diritto comune (art. 2469 c.c.) che individua, come regola generale, la libera trasferibilità delle partecipazioni (per atto tra vivi e per successione). Al contrario, a norma del combinato disposto dell'art. 7, comma 5 TUSPP e dell'art. 5, comma 9 D.Lgs. n. 50/2016 si dovrebbe ipotizzare che, prima della scadenza dell'appalto o della concessione, siano già state espletate le procedure di evidenza pubblica per la scelta del socio o dei soci privati, ponendo a carico di questi ultimi la liquidazione del socio cessato con predeterminazione del quantum da liquidare. Dove, invece, questa via non risultasse praticabile, restano astrattamente aperte tre strade:
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