L’ammissibilità della trasformazione eterogenea atipica di associazione non riconosciuta in s.r.l.

È ammissibile, benché non espressamente prevista dalla lettera degli artt. 2500-septies e 2500-octies c.c., la trasformazione eterogenea di un'associazione non riconosciuta in una s.r.l.

All'operazione si applicheranno le norme di cui agli artt. 2498 e ss., ivi comprese quelle che regolano il diritto di opposizione dettato all'art. 2500-novies c.c.

Con la sentenza in esame il Tribunale di Bologna si è pronunciato sulla trasformazione di associazione non riconosciuta in s.r.l. Prima di illustrare le considerazioni sottese alla decisione del Tribunale, è opportuno ripercorrere sinteticamente la vicenda.

L'«Associazione sportiva I. Volley», associazione non riconosciuta, debitrice di una somma di denaro nei confronti della «Lega P.», si trasformava in s.r.l. sportiva dilettantistica.

La «Lega P.» veniva portata a conoscenza dell'operazione con mezzi che garantiscono la prova dell'avvenuto ricevimento e non negava espressamente il consenso alla trasformazione.

Successivamente, la «Lega P.» domandava l'adempimento del predetto debito al Presidente dell'associazione sportiva e all'associazione medesima, ritenendoli responsabili in via solidale ai sensi dell'art. 38 c.c.

La sentenza in esame affronta diverse questioni. La prima concerne (i) l'ammissibilità della trasformazione da associazione non riconosciuta a società di capitali. Ove si risponda positivamente a questo interrogativo, ci si può interrogare sia (ii) sulla portata dell'art. 2500-novies c.c., domandandoci se abbia efficacia liberatoria verso i soggetti, diversi dagli enti di cui all'art. 2500-octies c.c., responsabili per le obbligazioni, sia (iii) sulla possibilità di liberarsi con il rito di cui all'art. 2500-quinquies c.c. per i soggetti indicati dall'art. 38 c.c.

(i) Il legislatore della riforma del diritto societario del 2003 ha disciplinato, tra le altre fattispecie, la trasformazione della associazione riconosciuta in società di capitali (art. 2500-octies c.c.). Non è, invece, regolata espressamente l'operazione che veda come ente di partenza l'associazione non riconosciuta e, pertanto, sorge il dubbio circa l'ammissibilità della medesima.

La risposta della giurisprudenza di merito in esame è affermativa e viene argomentata sotto un duplice profilo: quello della pubblicità e quello contabile, rilevando la sussistenza di adeguate tutele anche nella fattispecie di cui si tratta.

Relativamente alle garanzie pubblicitarie si è osservato come, trattandosi di trasformazione di associazione non riconosciuta in società di capitali, bisogna ricorrere all'atto pubblico e alla relativa pubblicità: si rispetteranno, in altre parole, “sia gli oneri pubblicitari dell'organismo a quo, sia quelli dell'organismo ad quem” (art. 2500 c.c.).

Rispetto ai profili contabili invece, in sede di trasformazione, sarà necessario redigere una perizia del patrimonio.

(ii) La funzione dell'art. 2500-novies c.c. è quella di consentire ai creditori sociali di opporsi alla trasformazione, ritenuta pregiudizievole dei loro interessi. La mancata opposizione dei creditori, trascorsi i sessanta giorni indicati dalla norma, è uno dei requisiti per la produzione degli effetti dell'operazione, ma non libera né la società, né eventuali debitori solidali della stessa.

(iii) La decisione che si commenta affronta poi – come si è anticipato – un ulteriore passaggio argomentativo, in tema di liberazione dei soggetti obbligati ex art. 38 c.c. dalla responsabilità illimitata attraverso la procedura indicata dall'art. 2500-quinquies c.c. Com'è noto, quest'ultimo articolo prevede la liberazione dei soci a responsabilità illimitata, per il caso di trasformazione progressiva, qualora risulti il consenso dei creditori sociali; detto consenso si presume – ai sensi del comma 2 – ove i creditori non lo neghino espressamente entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione da parte della società.

Per risolvere il dubbio, si è ricorsi all'estensione analogica della norma di cui all'art. 2500-quinquies c.c.:sussisterebbe, secondo il Tribunale, una c.d. eadem ratio fra la posizione del socio di società di persone e quella dell'associato che abbia agito ai sensi dell'art. 38 c.c., in virtù della quale la norma dettata in tema di trasformazione potrebbe applicarsi anche a questi ultimi.

Alla luce di quanto indicato, è possibile ritenere che anche gli associati, obbligati ex art. 38 c.c., possano quindi liberarsi della responsabilità illimitata a seguito di trasformazione in società di capitali mediante la procedura descritta.

L'associazione è un ente organizzato, formato da persone fisiche o giuridiche che si impegnano al raggiungimento di uno scopo comune, di natura non lucrativa (così Ruotolo, La trasformazione degli enti no profit, Studio n. 32-2010/I, Consiglio nazionale del Notariato, 2010, 14.

La trasformazione dell'associazione era già oggetto di dibattito prima della riforma del diritto societario del 2003 (per tutti, v. Calderoni, La trasformazione delle associazioni ed il limite della causa alla luce dell'a. 10 l. n. 91/1981, in Dir. giur., 1995,163 e Martina, Trasformazione di associazione non riconosciuta in società cooperativa e di consorzio in società consortile, in Foro pad., 2000, 29. La disciplina della trasformazione dell'associazione ha recentemente subito un'ulteriore innovazione: l'art. 98 D.Lgs. n. 117/2017 ha introdotto il nuovo art. 42-bis c.c., ai sensi del quale ove non sia “espressamente escluso dall'atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni … possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni”).

In particolare, il passaggio da associazione non riconosciuta in società per azioni veniva ritenuto legittimo da parte della dottrina e della giurisprudenza, sulla base di tre elementi: il principio di economia generale dei negozi giuridici, quello dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c. e, da ultimo, l'assenza di un esplicito divieto dell'operazione (Cass. n. 925/1977, con note di De Giorgi, Associazioni sportive: trasformazione in società e liquidazione, in Giur. comm., II, 1977, 610 e Lener, La Sampdoria dall'associazione alla s.p.a., in Foro it., 1977, 1441. Seppur in riferimento al settore calcistico la giurisprudenza da tempo ammette la trasformazione da associazione non riconosciuta in società di capitali).

La tesi contraria veniva, invece, sostenuta in forza della diversità causale tra i soggetti coinvolti, che avrebbe comportato la necessità di una novazione del rapporto originario (Margiotta, Le trasformazioni eterogenee nella riforma del diritto societario, in Riv. not., 2006, 1004).

L'introduzione della trasformazione eterogenea ha certamente superato questa possibile obiezione.

In via generale, un'indagine sulla possibilità di mutazione dell'associazione nelle altre entità ammesse alla trasformazione eterogenea, è necessario compiere due precisazioni.

Anzitutto, sarà necessario che l'operazione rispetti i limiti contenuti nel comma 1 dell'art. 2500-octies c.c. e nell'art. 223-octies delle disposizioni di attuazione del libro V del codice civile (in particolare, secondo la norma dell'art. 2500-octies, comma 3, c.c. la trasformazione dell'associazione può essere esclusa da un'apposita clausola nell'atto costitutivo ed è vietata per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Mentre il disposto dell'art. 223-octies delle disposizioni di attuazione del libro V c.c. consente alle associazioni e alle fondazioni, purché costituite anteriormente al 1 gennaio 2004, la trasformazione eterogenea in società di capitali qualora non comporti la distrazione delle originarie finalità dei fondi o dei valori creati con contributi di terzi o in virtù di particolari regimi fiscali di agevolazioni); occorre, altresì, analizzare le ragioni della discordanza tra gli artt. 2500-septies e 2500-octies c.c. (sul punto: Carraro, Le trasformazioni eterogenee, Torino, 2010, 67; Franchi, sub. art. 2500-septies c.c., in Trasformazione, fusione, scissione. Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2006, 290; Pisani Massamormile, Trasformazione e circolazione dei modelli organizzativi, in Riv. dir. comm., 2008, 119; Tagliabue-Zazzeron, La trasformazione omogenea degli enti senza scopo di lucro. Da associazione a fondazione, in Non profit, 2008, 351 e Zoppini, Trasformazione eterogenea di associazione riconosciuta in società cooperativa (con particolare riguardo alla verbalizzazione delle assemblee separate e alla perizia di stima del patrimonio), in Riv. not., 2006, 627): il primo indica quale punto di arrivo per la trasformazione delle società di capitali la sola associazione non riconosciuta, mentre il secondo limita la facoltà alle sole associazioni riconosciute.

La ragione dell'esclusione delle associazioni non riconosciute, ex art. 2500-octies c.c., è oggetto di dibattito in dottrina. A ben vedere, la tesi che supera il dato letterale della norma e ammette anche questo tipo di associazioni sembra essere maggioritaria (per tutti v. Guglielmo, La trasformazione eterogenea da associazioni a società di capitali, in Quaderni della fondazione italiana per il notariato, 2007, 230; Maltoni, La trasformazione delle associazioni, in Maltoni-Tassinari, La trasformazione delle società. Notariato e nuovo diritto societario, diretta da Laurini, Milano, 2011, 397 e Tradii, Trasformazione eterogenea in cui intervengono enti non profit: trasformazione da associazione in società di capitali e viceversa, in La nuova disciplina delle associazioni e delle fondazioni, a cura di Zoppini-Maltoni, Padova, 2007, 56.

L'impostazione restrittiva è sostenuta sulla base di due principali argomenti: la necessità che l'ente da trasformare sia soggetto ad obblighi pubblicitari e la garanzia della consistenza patrimoniale che verrebbe offerta solo dalle associazioni riconosciute (Galgano-Genghini, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, Padova, 2004, 524).

Entrambe le argomentazioni non sembrano convincenti.

Quanto alla prima, è agevole obiettare come l'ammissibilità di entità quali il consorzio con attività interna e la comunione d'azienda alla trasformazione svuoti la validità dell'affermazione.

Rispetto alla seconda, deve ricordarsi come per procedere alla trasformazione sia necessaria la redazione di una perizia di stima del patrimonio (Tradii, op. cit. (nt. 6), 57, per la quale la perizia è “equipollente e sostitutiva del riconoscimento” dell'associazione).

Anche in relazione alla trasformazione di società di capitali in associazione non riconosciuta, l'unica ammessa dalla norma dell'art. 2500-septies c.c., è opportuno domandarsi se sia possibile compiere un'estensione analogica che ricomprenda le associazioni riconosciute come punto di arrivo della trasformazione eterogenea. La ragione dell'esclusione di questa fattispecie sarebbe da rinvenire nella volontà del legislatore di evitare che la delibera di trasformazione, assoggettata al solo controllo notarile, possa dar vita ad una persona giuridica senza la procedura amministrativa di riconoscimento (ex art. 3 D.P.R. n. 361/2001, ai fini del riconoscimento è richiesto un patrimonio congruo al conseguimento dello scopo statutario) e la conseguente iscrizione costitutiva nel Registro delle persone giuridiche (Margiotta, op. cit., nt. 4, 1005. Si vuole evitare che la trasformazione diventi uno strumento con il quale le associazioni possano conseguire ipso iure la personalità giuridica).

Il controllo di legalità del notaio non può certamente assorbire quello riservato alla pubblica amministrazione; deve pertanto accogliersi l'impostazione, prospettata da parte della dottrina, per la quale l'efficacia dell'operazione sarà condizionata al riconoscimento della personalità giuridica da parte della pubblica amministrazione: così Guglielmo, op. cit. (nt. 7), 230 e Tradii, op. cit. (nt. 7), 74. Per il primo Autore, la delibera di trasformazione sarebbe comunque iscrivibile poiché “eccezionalmente il legislatore consente l'iscrizione nel Registro delle imprese di delibere condizionate, con la conseguenza che il mancato riconoscimento della personalità giuridica impedirebbe il perfezionamento dell'operazione”. Per la seconda questo procedimento costituirebbe “un'applicazione del disposto del comma 2 dell'art. 2500 c.c., che subordina l'efficacia dell'atto di trasformazione all'effettuazione della pubblicità prevista per l'ente di cui trattasi”.