L’operazione di fusione in esecuzione di un concordato preventivo

Società in concordato preventivo: la fusione deve essere autorizzata dagli organi della procedura concorsuale o permane la competenza degli organi societari per l'approvazione della delibera e per il progetto di fusione?

Fusione di società in concordato preventivo – Non vi sono dubbi in ordine alla legittimità dell'operazione di fusione in funzione o esecuzione di un concordato preventivo ai sensi degli artt. 2501 c.c. e 160 e 186-bis l. fall. La possibilità di prevedere un'operazione di fusione all'interno del piano concordatario non comporta, comunque, l'assorbimento della disciplina inerente alla medesima nell'ambito di quella relativa al concordato preventivo. In particolare, l'iter procedurale sotteso a tale operazione non subisce alterazioni: il progetto di fusione, come predisposto dall'organo amministrativo ex art. 2501-ter c.c., dovrà essere approvato dall'assemblea dei soci ai sensi dell'art. 2502 c.c., per giungere poi alla stipulazione dell'atto di fusione di cui all'art. 2504 c.c.. Inoltre, in assenza di un'espressa previsione derogatoria dell'art. 2503 c.c., il creditore della società partecipante alla fusione mantiene intatto il diritto di proporre opposizione, senza che quest'ultima possa essere inclusa nella possibilità di opporsi all'omologazione del concordato preventivo ai sensi dell'art. 180 l. fall. (Trib. Prato, 24 luglio 2014).

Le autorizzazioni - Considerata la natura straordinaria dell'operazione di fusione, si discute in relazione alla necessità, o meno, dell'intervento giudiziale autorizzatorio nel compimento degli adempimenti societari previsti per l'attuazione della stessa.

Al riguardo, giova ricordare che, al fine di tutelare il ceto creditorio, il legislatore fallimentare richiede per il compimento di atti di straordinaria amministrazione durante la procedura di concordato preventivo:

a) l'autorizzazione del tribunale ex art. 161, comma 7, l. fall., per quelli compiuti nel periodo intercorrente dalla data di presentazione del ricorso per l'ammissione alla procedura concordataria al decreto di cui all'art. 163 l. fall.;

b) l'autorizzazione del giudice delegato ai sensi dell'art. 167 l. fall. per quelli posti in essere successivamente al decreto di ammissione alla procedura e sino all'omologa (ex art. 163 l. fall.).

Successivamente all'omologazione, sebbene il concordato preventivo ai sensi dell'art. 181 l. fall. si chiuda e l'organo gestorio si riappropri del pieno potere di amministrazione della società, permane il potere di vigilanza del commissario giudiziale, deputato alla verifica dell'adempimento dei patti e delle obbligazioni concordatarie (art. 185 l. fall.).

Sulla questione, è importante comunque evidenziare che l'intervento autorizzatorio deve legittimamente intervenire non tanto al momento del deposito del progetto di fusione, ovvero alla relativa delibera assembleare di approvazione, deposito e delibera assembleare incapaci di produrre effetti pregiudizievoli sul patrimonio sociale, quanto in sede di stipula dell'atto di fusione.

A questo fine, è necessario distinguere il caso di fusione attuata dopo l'omologazione del concordato, da quella attuata ante omologa.

Nella prima ipotesi, infatti, non sarà necessaria alcuna autorizzazione giudiziale ed il controllo sulla conformità della fusione agli accordi concordatari omologati spetterà, in mancanza di ulteriori cautele disposte nel decreto di omologazione, al commissario giudiziale il quale dovrà focalizzarsi, ai sensi dell'art. 185 l. fall., sulla conformità dell'operazione in esame alle previsioni del concordato approvato ed omologato.

Nel caso di fusione attuata antecedentemente alla omologazione, al contrario, la stipulazione dell'atto di fusione dovrà essere preventivamente autorizzata dal tribunale ex art. 161, comma 7, l. fall., o dal giudice delegato ai sensi dell'art. 167 l. fall.

Soluzione – Da quanto sopra discende che, nel caso di fusione di società in funzione o esecuzione di un concordato preventivo, non necessitano di alcuna autorizzazione da parte degli organi della procedura l'approvazione e il deposito del progetto di fusione da parte dell'organo amministrativo e la deliberazione avente ad oggetto l'approvazione di tale progetto. La stipulazione dell'atto di fusione, a sua volta, ove venga effettuata prima dell'omologazione, deve essere autorizzata dal tribunale ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall. o dal giudice delegato ex art. 167 l. fall., a secondo che il perfezionamento di questo atto avvenga prima o dopo l'ammissione della società alla procedura concordataria.

Non è necessaria, al contrario, alcuna autorizzazione giudiziale per la stipulazione dell'atto di fusione di una società per la quale è stato omologato un concordato preventivo. In tale circostanza, tuttavia, resta fermo il dovere di vigilanza del commissario giudiziale ai sensi dell'art. 185 l. fall. sull'esecuzione del concordato.