Negoziazione assistita in materia di separazione, divorzio e modifiche alle condizioni di separazione e divorzio

La convenzione di negoziazione assistita – con l'assistenza di almeno un avvocato per parte – può essere conclusa tra coniugi consensualmente in caso di separazione personale, divorzio (solo per i casi di cui all'art. 3, comma 1, n. 2) lett. b), l. n. 898/1970) modifica delle condizioni di separazione o di divorzio (art. 6 d.l. n. 132/2014 convertito con modifiche dalla l. n. 162/2014).

Dunque, nell'ambito delle controversie familiari, è escluso il ricorso alla procedura:

a) per la regolamentazione dell'affidamento e del mantenimento di figli di coppie non unite in matrimonio. Tale esclusione appare del tutto irragionevole oltre che discriminatoria;

b) per tutte le domande di divorzio che non si basino sulla separazione protrattasi per più di 6/12 mesi (termine ridotto ex l. n. 55/2015), ovverosia sia in presenza delle altre condizioni per lo scioglimento del vincolo (p.e. divorzio per matrimonio rato e non consumato).

Come per le altre forme di negoziazione assistita è previsto l'invio all'altra parte dell'invito a stipulare una convenzione di negoziazione assistita; l'invito deve essere formulato dall'avvocato e sottoscritto personalmente dalla parte, con certificazione dell'autografia della firma da parte dell'avvocato stesso. La convenzione di negoziazione, redatta a pena di nullità in forma scritta, deve precisare:

a) il termine concordato per l'espletamento della procedura, non inferiore a un mese e non superiore a tre mesi, termine prorogabile di ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti;

b) l'oggetto della controversia.

La previsione che ciascuna parte deve essere assistita da almeno un avvocato ha la finalità di rafforzare le garanzie difensive a seguito della scelta del legislatore, in sede di conversione, di estendere la portata applicativa del nuovo istituto anche alle coppie con figli minori, fermo restando il controllo pubblicistico previsto dal comma 2 dell'art. 6 (cfr. infra).

La procedura da seguire può essere riassunta con lo schema che segue:

• invito alla negoziazione di una parte all'altra;
• stipula della convenzione (o mancata accettazione) che deve indicare i termini di durata e l'oggetto;
• svolgimento della negoziazione (che deve durare da un minimo di un mese a un massimo di tre mesi, prorogabili di ulteriori trenta giorni, art. 2);
• stipula accordo;
• trasmissione accordo al PM per il nullaosta in assenza di figli minori o maggiorenni disabili o non autosufficienti o per l'autorizzazione, in presenza di figli minori o maggiorenni disabili o non autosufficienti.

In presenza di figli minori, maggiorenni non autosufficienti o portatori di handicap grave (ex art. 3, comma 3, l. 5 febbraio 1992, n. 104), l'accordo deve essere trasmesso dagli avvocati al procuratore della repubblica presso il tribunale competente (individuato secondo i criteri della competenza di separazione/divorzio/modifica) nel termine di dieci giorni dalla sua sottoscrizione. Il mancato rispetto del termine, così come eventuali irregolarità sulla sottoscrizione o sull'autentica, determinano l'irricevibilità dell'accordo (Linee Guida Procura della Repubblica del Tribunale di Milano 25 giugno 2015)

Il PM, se ritiene quanto ricevuto rispondente all'interesse dei figli, rilascia autorizzazione che comunica agli avvocati; l'originale dell'accordo viene consegnato all'Avvocato che ha depositato l'accordo per l'autorizzazione oppure a quello, eventualmente diverso, indicato nell'accordo stesso (Circ. Min. Giustizia 29 luglio 2015); gli avvocati (o l'avvocato che se ne sia assunto l'onere nell'accordo frutto di negoziazione assistita) deve inviare entro 10 giorni dalla comunicazione (Circ. Min. Int. n. 6/2015), copia conforme dall'accordo, munito dell'autorizzazione del PM, al Comune.

Nel caso opposto, il PM trasmette l'accordo non autorizzato, entro cinque giorni, al Presidente del Tribunale che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione della parti e “provvede senza ritardo” (vedi infra).

Nel caso di assenza di figli, l'accordo deve essere trasmesso, da parte degli avvocati, al PM affinché rilasci il nullaosta alla trasmissione dell'accordo all'ufficiale dello stato civile. Si tratta in questo caso di un controllo di mera “regolarità” e non di merito, anche se si è sostenuto che non ci si possa limitare a prendere atto della volontà delle parti, ma sia sempre necessario pronunciare provvedimenti tendenzialmente congruenti con la situazione di fatto che emerge dagli atti. Nulla la legge prevede per l'ipotesi in cui il PM neghi il nulla osta (vedi infra). Anche in questo caso almeno uno degli avvocati deve inviare copia autenticata dell'accordo, munita del nulla osta, al Comune, entro 10 giorni dalla comunicazione (Circ. Min. Int. n. 6/2015).

Il Pubblico Ministero, dovrà verificare:

• l'effettiva assenza/presenza di figli minori, maggiorenni incapaci o non autosufficienti;
• la presenza di almeno un avvocato per parte;
• che l'oggetto dell'accordo rientri tra quelli previsti dall'art. 6;
• che l'accordo dia atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le abbiano informate della possibilità di esperire la mediazione familiare;
• che l'accordo sia munito di tutte le certificazioni previste dall'art. 5;
• che, ove presenti figli minori, gli avvocati abbiano informato i genitori dell'importanza per i figli “di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”;
• che, ove presenti figli minori, maggiorenni non economicamente autosufficienti o portatori di handicap grave, gli accordi non siano contrari all'interesse dei figli.

L'accordo di negoziazione assistita raggiunto dai coniugi - e autorizzato/vistato dal P.M. - produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, cessazione effetti civili o scioglimento del matrimonio, modifica delle condizioni di separazione o divorzio.

L'avvocato:

• ha il dovere deontologico di informare il cliente, all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita;
• certifica l'autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale;
• deve comportarsi con lealtà durante la fase di negoziazione e tenere riservate le informazioni ricevute che non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto (conseguentemente gli avvocati non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso della negoziazione);
• ha l'obbligo di dare atto, nell'accordo, di aver tentato invano di conciliare le parti;
• deve informare le parti della possibilità di esperire la mediazione familiare e dell'importanza “per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”;
• certifica, sotto la propria responsabilità, che l'accordo raggiunto non è contrario all'ordine pubblico o alle norme imperative;
• deve trasmettere (è sufficiente che lo faccia uno solo dei due avvocati, ex Circ. Min. Int. n. 6/2015) entro 10 giorni dalla comunicazione dell'autorizzazione/visto del P.M., copia conforme dell'accordo, munito di tutte le certificazioni di cui all'art. 5, all'ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto. La violazione di tale obbligo determina l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000 ad euro 10.000,00 irrogata dal Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni negli atti di matrimonio previste dall'art. 69 d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396;
• deve trasmettere copia dell'accordo al Consiglio dell'Ordine degli Avvocati circondariale del luogo ove l'accordo è stato raggiunto ovvero al C.O.A. presso cui è iscritto uno degli avvocati.

Ci si è chiesti se i trasferimenti di proprietà di un immobile previsti nell'ambito degli accordi di tipo economico che i coniugi sottoscrivono al momento del divorzio (e, secondo una prassi ormai diffusa, anche al momento della separazione) possano essere inseriti anche nell'accordo di negoziazione assistita e se possano beneficiare dell'esenzione fiscale prevista dall'art. 19 l. 6 marzo 1987 n. 74.

L'art. 6 della normativa che ha introdotto la negoziazione assistita richiama le “certificazioni di cui all'art. 5”. La certificazione prevista dal comma 3 di detto articolo, che impone l'autenticazione delle sottoscrizioni delle parti da parte di “un pubblico ufficiale a ciò autorizzato” quando le stesse compiano “uno degli atti soggetti a trascrizione”, implicitamente ammette che, nell'ambito dell'accordo di negoziazione assistita, possano essere effettuati i trasferimenti immobiliari. Il legislatore però ha previsto che, ove con l'accordo le parti concludano uno dei contratti o compiano uno degli atti previsti dall'art. 2643 c.c., per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo «deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato».

Il contrasto permane tutt'ora e non sembra di facile soluzione (cfr. C. Loda, Trascrizione del trasferimento immobiliare contenuto in un accordo di negoziazione assistita, in www.ilFamiliarista.it).

Orientamenti a confronto

Gli atti dell'intera procedura di negoziazione assistita sono sostanzialmente esenti dal pagamento delle imposte, tasse e bolle, applicandosi, in linea generale, ad essi l'esenzione generale di cui all'art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74.

In particolare è stato chiarito, con successivi provvedimenti, che:

• non è dovuto il contributo unificato sia per la fase di autorizzazione/nulla osta innanzi al Pubblico Ministero (Circ. Min. Giustizia, 13 marzo 2015) sia per l'eventuale fase innanzi al Presidente del Tribunale, per l'ipotesi di diniego di autorizzazione (Circ. Min. Giustizia, 29 luglio 2015).
• gli accordi frutto di negoziazione assistita sono esenti dal pagamento dell'imposta di bollo (Parere Agenzia delle Entrate, 3 luglio 2015);
• non sono dovuti i diritti di copia per il rilascio dell'autorizzazione/nulla osta da parte del Pubblico Ministero (Circ. Min. Giustizia, 29 luglio 2015).

L'Agenzia delle Entrate ha altresì chiarito chiarito (Ris. Agenzia delle Entrate, 16 luglio 2015, n. 65/E) che l'esenzione di cui all'art. art. 19 l. n. 74/1987 («tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio … sono esenti dall'imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa») si applica anche agli accordi frutto di negoziazione assistita. Ancorché la circolare non lo specifichi integralmente, è da ritenere che l'esenzione si applichi non solo agli accordi frutto di negoziazione assistita ma anche anche agli atti che siano adempimento dei predetti accordi (p.e. trasferimenti immobiliari tra i coniugi effettuati nella forma dell'atto pubblico); ai fini dell'applicazione delle esenzioni, dal testo dell'accordo deve emergere che le disposizioni patrimoniali in esso contenute (a favore di uno o di entrambi i coniugi o a favore dei figli) sono funzionali e indispensabili “alla risoluzione della crisi coniugale” (rectius: siano funzionali e indispensabili ai fini del raggiungimento di un accordo che ha come presupposto la crisi coniugale).

Parimenti deve ritenersi che le agevolazioni fiscali (Ris. Agenzia delle Entrate, 16 luglio 2015, n. 65/E) siano applicabili anche qualora i trasferimenti patrimoniali avvengono avvengano a favore dei figli (Circ. Agenzia delle Entrate, 29 maggio 2013, n. 18).

Come è noto, il versamento in un'unica soluzione dell'assegno divorzile, ex art. 5 l. n. 898/1970, favorisce il raggiungimento di accordi tra le parti in sede di divorzio ed evitano l'instaurazione o la prosecuzione di giudizi contenziosi.

I primi commentatori si sono posti il problema se tra le condizioni dell'accordo di negoziazione assistita possa configurarsi il versamento dell'assegno con la c.d. “una tantum” che, ai sensi dell'art. 5 l. n. 898/1970, è però sottoposta al giudizio di equità da parte del Tribunale. Considerato che la l. n. 162/2014 non prevede che l'avvocato (o il P.M.) possa sostituirsi al tribunale nell'emettere tale valutazione, si dovrebbe concludere per l'inammissibilità dell'una tantum in sede di negoziazione assistita.

Sembra invece preferibile - nel rispetto della ratio della norma e della sua funzione - concludere che la liquidazione in unica soluzione possa sì essere inserita tra le condizioni dell'accordo di divorzio concluso a seguito di negoziazione assistita, ma essa non impedisca al coniuge percipiente di accampare in futuro altre pretese (e che quindi non sia “tombale”). D'altra parte, vista l'importanza crescente riconosciuta dalla giurisprudenza all'autonomia negoziale dei coniugi ed il carattere (parzialmente) disponibile che viene ormai riconosciuto all'assegno divorzile, è anche verosimile ipotizzare che, in un eventuale successivo giudizio (ovverosia qualora il coniuge che abbia percepito l'una tantum a seguito di procedimento di negoziazione assistita), il giudice terrà debitamente in conto l'accordo raggiunto tra i coniugi, con conseguente rigetto nel merito (e non sotto il profilo della mera inammissibilità) della domanda di revisione delle condizioni.

Diniego del nulla osta. Non sembra che vi sia rimedio avverso il diniego del nullaosta, le parti dovranno ripresentare l'accordo. Al fine di consentire ai coniugi di riproporlo “immune da vizi”, è auspicabile che il pubblico ministero indichi le ragioni del diniego del “nulla osta”.

Mancata autorizzazione. Come sopra indicato, se il P.M. ritiene che l'accordo non risponda all'interesse dei figli, lo trasmette entro cinque giorni al Presidente del Tribunale che “provvede” senza ritardo. Nel silenzio della norma, ci si è chiesti quali siano le modalità che il Presidente debba seguire. Tre sono le tesi che sino a ora si sono contrapposte:

a) il procedimento si trasforma in giurisdizionale, con la conseguente necessità che il Collegio emetta decreto di omologazione o sentenza di divorzio (Trib. Pistoia, 16 marzo 2015);

b) Il Presidente, quale organo monocratico, decidere solo se autorizzare o non autorizzare l'accordo, senza apporvi modifiche che semmai i coniugi potranno portare in un diverso ricorso per separazione giudiziale (Trib. Torino, 15 gennaio 2015);

c) altri ancora ritengono che il Presidente, quale organo monocratico, possa suggerire alle parti di apporre le modifiche opportune e poi autorizzare l'accordo (Trib. Termini Imerese, 16/24 marzo 2015). Tale interpretazione appare preferibile sia sotto il profilo della ratio legis, favorevole alla degiurisdizionalizzazione, sia dal punto di vista della lettera della norma.

In caso di successiva autorizzazione del Presidente (art. 6, comma 2) l'accordo autorizzato deve essere trasmesso dagli avvocati delle parti all'ufficiale di stato civile e non dal cancelliere, come accade invece in caso di separazione consensuale o di divorzio congiunto.

L'art. 12 d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2014, n. 162, prevede che i coniugi possono concludere, innanzi al Sindaco, quale ufficiale dello stato civile, del Comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui è iscritto o trascritto l'atto di matrimonio, con l'assistenza facoltativa di un avvocato, un accordo di separazione personale ovvero (nei casi di cui all'art. 3, comma 1, n. 2), lett. b) l. n. 898/1970) di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Le disposizioni in esame non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, da interpretarsi nel senso che i coniugi “non abbiano figli in comune” (Circ. Min. Int. 6/2015). È necessario quindi che l'ufficiale di stato civile acquisisca da ciascuno dei coniugi la dichiarazione circa l'assenza di figli ricadenti nelle predette condizioni, da rendere ai sensi dell'art. 46 d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

La procedura è la seguente:

• l'ufficiale dello stato civile (del comune di residenza di uno degli interessati o di quello presso cui è iscritto o trascritto l'atto di matrimonio) riceve da ciascuna delle parti personalmente la dichiarazione che esse vogliono separarsi ovvero far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate;
• l'assistenza di un avvocato è facoltativa; l'opera del professionista non è «qualificata dalla norma in termini di rappresentanza” e pertanto “l'avvocato non può sostituire davanti all'ufficiale la parte assistita» (cfr. Circ. Min. Int. n. 6/2015);
• l'atto contenente l'accordo è compilato e sottoscritto immediatamente dopo il ricevimento delle dichiarazioni sopra indicate;
• nei soli casi di separazione personale o di divorzio l'ufficiale di stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di 30 giorni dalla ricezione per la conferma dell'accordo. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell'accordo;
• allo stesso modo si procede per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio;
• l'accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

L'accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale, quindi è esclusa qualunque valutazione di natura economica o finanziaria nella redazione dell'atto di competenza dell'ufficiale di stato civile. Inizialmente, con Circolare n. 19/2014, il Ministero dell'Interno aveva precisato che, in assenza di specifiche indicazioni normative, «deve essere esclusa qualunque clausola avente carattere dispositivo sul piano patrimoniale, come – ad esempio – l'uso della casa coniugale, l'assegno di mantenimento, ovvero qualunque altra utilità economica tra i coniugi dichiaranti».

Con Circolare successiva, la n. 6/2015, il Ministero ha cambiato orientamento ritenendo ammissibile l'inserimento, tra le clausole dell'accordo, dell' «obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico, sia a titolo di assegno di mantenimento sia di assegno divorzile». In caso di richiesta di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, le parti possono chiedere l'attribuzione di assegno periodico (di mantenimento o divorzile), la sua revoca o la revisione dell'importo previamente concordato.

L'ufficiale di stato civile non entra nel merito della somma “decisa, né della congruità della stessa”. La circolare è stata però dichiarata illegittima dal Tar Lazio, con decisione poi impugnata (TAR Lazio 7 luglio 2016, n. 7813)

Anche l'accordo concluso davanti all'ufficiale di stato civile, come quello concluso ai sensi dell'art. 6, produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione consensuale, di divorzio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Ancorché il Legislatore non abbia previsto nulla (ex l. n. 55/2015), si può ritenere che il termine per proporre il divorzio sia di sei mesi dalla data dell'accordo stipulato innanzi all'ufficiale di stato civile.

Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda all'avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato. A tal fine la parte è tenuta a depositare all'avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l'avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.

La mancata previsione dell'ammissione al beneficio del patrocinio a spese dello Stato nell'ambito della procedura di negoziazione assistita, indipendentemente dal buon esito di essa, è lesiva del diritto fondamentale di accesso alla giustizia, garantito anche in sede sovranazionale.

Alle persone meno abbienti è preclusala possibilità di avvalersi di questo nuovo importante strumento di risoluzione alternativa del conflitto, con inevitabili conseguenze, oltre che di ordine discriminatorio, sull'effettivo decongestionamento degli uffici giudiziari, giacché la percentuale più elevata di domande di ammissione al patrocinio a spese dello Stato riguarda proprio la materia familiare.

Per effetto dell'art. 1, comma 25, l. n. 76/2016, sia il procedimento di negoziazione assistita, sia la procedura innanzi all'Ufficiale dello Stato civile prevista dall'art. 12 l. n. 132/2014 conv. in l. n. 162/2014, potranno essere utilizzate per lo scioglimento dell'unione civile, con gli stessi limiti e le stesse regole sopra evidenziate per separazione e il divorzio.

L'art. 21-bis d.l. n. 83/2015, modificato dalla l. 28 dicembre 2015 n. 208 (Legge di Stabilità 2016) ha stabilito il riconoscimento di un credito di imposta, sino a 250 euro, per i compensi corrisposti, nell'anno 2015, agli avvocati per i procedimenti di negoziazione assistita conclusi con successo.

Il successivo d.m. 23 dicembre 2015 ha indicato le modalità per accedere al beneficio fiscale, limitandone l'efficacia ai soli compensi corrisposti nel corso dell'anno 2015; tale limitazione temporale è stata eliminata dal d.m. 30 marzo 2017, cosicché il credito di imposta è oggi “entrato a regime” e dovrà essere riconosciuto anche per tutti i compensi corrisposti negli anni successivi al 2015.

Le modalità sono così riassumibili:

a) la richiesta dovrà pervenire esclusivamente in via telematica, mediante compilazioni dei moduli scaricabili dal sito del Ministero della Giustizia (www.giustizia.it) e dovrà essere inviata, a pena di decadenza,a pena di decadenza, tra il 30 marzo e il 10 aprile per l'anno 2017 (compensi corrisposti nel 2016) e tra il 10 gennaio e il 10 febbraio per gli anni successivi.

b) alla richiesta dovranno essere allegati:

i) copia dell'accordo di negoziazione assistita;

ii) prova della trasmissione dello stesso al Consiglio dell'Ordine degli avvocati;

iii) una copia della carta d'identità del richiedente;

iv) copia della fattura rilasciata dall'avvocato;

v) copia della quietanza del pagamento, del bonifico o dell'assegno o di altro documento che attesti l'effettiva corresponsione del compenso nel corso del 2015.

L'ammontare del credito, sino a un massimo di 250 euro, sarà stabilito dal Ministero della Giustizia, proporzionalmente, tenendo conto del numero delle richieste e del budget (5 milioni di euro) a disposizione; l'importo sarà comunicato entro il 30 aprile di ogni anno. Il credito d'imposta riconosciuto dovrà essere indicato nella dichiarazione dei redditi e utilizzato esclusivamente in compensazione, mediante il modello F24 telematico; le persone fisiche non titolari di redditi d'impresa o di lavoro autonomo potranno utilizzare il credito spettante in diminuzione delle imposte dovute in base alla dichiarazione dei redditi.

*Scheda aggiornata alla Legge sulle Unioni Civili

* Fonte: www.ilFamiliarista.it