La vendita immobiliare nelle procedure concorsuali
05 Aprile 2018
Premessa
Nel programma di liquidazione, elemento centrale dell'intera procedura, si devono individuare le modalità di vendita dei singoli cespiti e prevedere se si ritenga possibile cedere l'intera azienda o singoli rami di azienda in blocco; in ogni caso, le vendite devono essere effettuate secondo modalità competitive e può essere previsto che vi provveda il giudice secondo le modalità del c.p.c. in materia di esecuzione individuale. All'interno del programma di liquidazione, può essere prevista la figura dell'ausiliario del curatore per attività che richiedono particolari competenze che esulano da quelle del curatore; l'art. 104-ter prevede, inoltre, che il curatore possa farsi autorizzare dal giudice delegato ad “affidare ad altri professionisti o società specializzate alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo”. Una volta autorizzato il programma di liquidazione, si procede appunto all'individuazione dell'aggiudicatario/contraente mediante una procedura di vendita competitiva. Il curatore deve, comunque, prima di completare le operazioni di vendita, darne comunicazione formale, mediante notifica ai sensi dell'art. 107, comma 3, l.fall., ai creditori ipotecari o muniti di privilegio, stante l'effetto purgativo della vendita coattiva, che farebbe perdere a questi soggetti il loro privilegio sul bene; la comunicazione può essere fatta sia prima che dopo l'asta, e comunque non appare giustificabile richiedere una doppia notifica.
L'art. 107, comma 4, prevede, poi, che il curatore abbia facoltà di sospendere la vendita nel caso di presentazione di offerta migliorativa non inferiore al dieci per cento del prezzo offerto; in questo caso, viene tenuto un nuovo incanto, cui possono partecipare tutti gli interessati (quindi, anche nuovi soggetti, previo deposito della cauzione), sulla base d'asta costituita dall'offerta pervenuta; l'offerta migliorativa può pervenire fino al momento in cui venga perfezionato il trasferimento definitivo all'aggiudicatario. Le Linee Guida del CNDCEC indicano che, con il deposito della documentazione in cancelleria, di cui all'art. 107 comma 5, cessa il potere del Curatore di sospendere le operazioni di vendita: “[…] è evidente […] che la sospensione delle operazioni di vendita possa essere eseguita non prima che il curatore abbia definitivamente individuato l'acquirente in base al prezzo offerto e non oltre il momento in cui il prezzo sia stato accettato dalla procedura”, e quindi, dopo tale momento, la sospensione delle operazioni può essere disposta solo dal GD ex art. 108; in realtà, nella prassi del Tribunale Fiorentino, il Curatore, in presenza di una offerta migliorativa, riferisce sempre al GD per ottenerne l'autorizzazione a bandire un nuovo incanto, quindi, di fatto, appare indifferente la questione se la sospensione delle operazioni di vendita sia avvenuta ai sensi del 107 comma 4 o del 108. In ogni caso il giudice (art. 108), su istanza, può in ogni momento sospendere per gravi e giustificati motivi le operazioni di vendita ovvero impedirne il perfezionamento quando il prezzo risulti notevolmente inferiore a quello giusto tenuto conto delle condizioni di mercato. Il curatore procede, quindi, alla vendita, su autorizzazione del giudice, al quale rimane l'incombenza di ordinare la purgazione dei gravami con proprio decreto, una volta riscosso il prezzo della vendita (sulla necessità di una specifica autorizzazione del GD alla vendita, anche quando questa avvenga nei precisi termini indicati nel programma di liquidazione, si registrano opinioni difformi; sembra, quindi, ammissibile anche la tesi di chi non ritiene necessaria una ulteriore nuova autorizzazione in questa fattispecie). Il nuovo portale delle vendite pubbliche
E' in corso una sostanziale rivoluzione in materia di pubblicità e gestione delle procedure di vendita nelle esecuzioni individuali, che prevede l'accentramento delle informazioni presso il Portale delle Vendite Pubbliche, gestito dal Ministero della Giustizia (vedi https://venditepubbliche.giustizia.it), in esercizio dal 17 luglio 2017; le novità interessano anche il nostro settore, sia in quanto l'intera procedura esecutiva individuale può essere prevista tout court come modalità di vendita prescelta nel programma di liquidazione, sia perché alcune delle nuove modalità di pubblicità e/o di gestione della vendita competitiva potranno o dovranno essere adottate anche all'interno di una procedura deformalizzata.
Molto sommariamente, è previsto che i creditori, i delegati alle vendite, gli organi delle procedure concorsuali siano tenuti a caricare i dati relativi alle procedure di vendita sul Portale delle Vendite Pubbliche; da questo database, poi, si alimentano, da un lato, i Portali di pubblicità legale e, dall'altro, i Sistemi di gestione delle aste telematiche, di cui è già prevista l'obbligatorietà. E' possibile consultare le specifiche tecniche relative alle modalità di pubblicazione sul portale delle vendite pubbliche ed alle modalità operative per lo svolgimento della vendita di beni mobili e immobili con modalità telematiche sul portale dei servizi telematici (http://pst.giustizia.it) nell'Area Documenti, sezione Portale delle Vendite Pubbliche. Il manuale utente per l'inserimento e la gestione degli avvisi di vendita è reperibile alla url: http://pst.giustizia.it/PST/it/pst_26.wp.
La procedura pubblicistica e la procedura privatistica
Nel programma di liquidazione si possono prevedere tre diverse procedure competitive per la vendita degli asset compresi nella massa fallimentare:
Esaminiamo le due procedure di vendita prevedibili in concreto nel programma di liquidazione, come si presentano dopo l'intervento riformatore del 2015 delle procedure esecutive individuali ed anche alla luce dell'ormai prossima obbligatorietà dell'utilizzo del Portale delle Vendite Pubbliche.
Il “sistema pubblicistico” ex art. 107, comma 2. Il curatore può prevedere nel programma di liquidazione che le vendite “vengano effettuate dal giudice delegato secondo le disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili”; peraltro, le operazioni di vendita dovrebbero, ai sensi dell'art. 591-bis c.p.c., essere affidate ad un professionista delegato dal giudice, salvo che quest'ultimo non “ravvisi l'esigenza di procedere direttamente alle operazioni di vendita a tutela degli interessi delle parti"; la relativa procedura, adattata per rispettare la previsione di compatibilità, prevedrà, quindi, per quanto qui d'interesse, che:
Il “sistema privatistico” ex art. 107, comma 1. Il modulo procedimentale “privatistico” prevede che il soggetto che esegue gli atti di liquidazione è il curatore, personalmente, per il tramite di delegati ex art. 104-ter, comma 3, l. fall. o avvalendosi di soggetti specializzati ex art. 107, comma 1, l. fall.; in questo caso la liquidazione è deformalizzata, in quanto la norma prevede solamente che si debbano rispettare “procedure competitive”, per l'analisi delle quali si rimanda al successivo paragrafo; il novellato art. 107, comma 1, prevede una serie di richiami alle disposizioni del codice di rito, relative alla possibilità di versare ratealmente il prezzo di aggiudicazione, ed impone il rispetto del regime pubblicitario di cui all'art. 490 c.p.c.. La procedura di vendita è quindi anche delegabile, in base a quanto sia stato previsto nel programma di liquidazione, interamente al notaio, come vedremo nel corso della nostra trattazione. Infine, l'art. 108, comma 2, analogamente a quanto previsto dall'art. 586, comma 1, c.p.c. prevede in ogni caso l'emanazione di un decreto del GD per la purgazione dei gravami.
La vendita con procedura competitiva: caratteristiche Un primo accenno a procedure competitive lo troviamo nell'articolo 62 del decreto legislativo 270 del ‘99 in materia di amministrazione straordinaria (“l'alienazione dei beni dell'impresa insolvente … è effettuata con forme adeguate alla natura dei beni e finalizzate al migliore realizzo”); la norma prevede la stima di un esperto e l'espletamento di idonee forme di pubblicità per beni di valore superiore a lire 100 milioni. Nel diritto fallimentare non vi è traccia di disciplina della vendita competitiva, e quindi occorre ricorrere alle ricostruzioni effettuate dalla dottrina, che definisce “competitiva” una procedura che preveda un sistema incrementale di offerte e la massima apertura al pubblico interessato (e, quindi, un'adeguata pubblicità, regole prestabilite di selezione dell'offerente e trasparenza nelle varie fasi). Secondo lo Studio del CNN n. 5/2007/E, le caratteristiche delle procedure competitive sono: “1) un sistema incrementale di offerte, che ponga in competizione tutti gli offerenti; sistema finalizzato al raggiungimento del prezzo più alto possibile nel minor tempo possibile; 2) un funzionamento procedimentale altamente trasparente in cui tutte le parti della procedura concorsuale siano sempre a conoscenza dei passaggi e dei risultati. Ciò è garantito, anche, da un adeguato sistema di pubblicità, che ha garantito e garantisce, anche nelle procedure individuali, da ogni rischio di discrezionalità degli organi della procedura stessa. 3) da meccanismi alienativi volti al risparmio processuale, quindi gare altamente informali, modalità di partecipazione facilitate, strumenti di versamento del prezzo altamente efficienti, strumenti di sganciamento dalla vendita altamente velocizzati e non burocratizzati”. Nel silenzio della legge, possono essere previste le forme più varie: con incanto, senza incanto mediante offerte segrete con o senza possibilità di rilancio; l'obiettivo che deve essere raggiunto è quello di ottenere il miglior prezzo di vendita possibile mettendo in competizione più soggetti adeguatamente informati.
Occorre ricostruire anche il nocciolo duro delle disposizioni inderogabili cui il curatore deve attenersi in sede di vendita fallimentare:
Non sembrano, invece, inderogabili le altre norme in materia di pubblicità e di svolgimento della gara e quelle in materia di delega ai professionisti dell'operazione di vendita; ciò consente, come vedremo meglio in seguito, di superare alcune rigidità dei meccanismi di vendita previsti dal codice di procedura civile. Tralasciando la predisposizione del programma di liquidazione (o la sua integrazione), le successive fasi della procedura di vendita, nella sua modalità “deformalizzata” possono essere così schematizzate:
A. L'analisi della documentazione e l'accertamento dello stato del bene - La due diligence preventiva
a) Gli accertamenti ipo-catastali E' particolarmente consigliato (il notaio, comunque, procederebbe all'accertamento ipo-catastale prima della vendita, anche se trattasi di vendita coattiva), prima di predisporre il bando di gara, disporre di una relazione notarile ipotecaria risalente fino al primo titolo trascritto anteriore al ventennio. Infatti, è ben vero che spesso il perito dà conto anche dello stato ipotecario dell'immobile; tuttavia, il suo accertamento è più volto a ricostruire la consistenza patrimoniale ed a attestarne il valore, che a verificare la continuità delle trascrizioni e l'esistenza di formalità pregiudizievoli. Del resto, nell'ottica dell'economicità delle operazioni di liquidazione dell'attivo, è ben possibile incaricare il perito della sola stima dell'immobile ed il notaio dell'accertamento catastale e ipotecario, senza che vi sia un aggravio di spese per la procedura (è da ritenere che le nuove prescrizioni di cui all'art. 173 bis disp. att. c.p.c. non siano direttamente applicabili alla stima di cui all'art. 107, comma 1).
b) La situazione urbanistica La situazione urbanistica dell'immobile è uno degli elementi che deve necessariamente risultare dalla perizia, avendo incidenza sulla valutazione dell'immobile e rientrando nelle competenze tecniche proprie del perito. Una volta fotografata con esattezza la situazione urbanistica dell'immobile, occorre, però, valutare quale maggiore o minore evidenza debba essere data agli eventuali vizi urbanistici nel corpo del bando: è vero, infatti, che l'immobile, trattandosi di trasferimento coattivo, viene posto in vendita nello stato, anche urbanistico, in cui si trova, senza garanzie per l'aggiudicatario; tuttavia, particolari e gravi vizi urbanistici dell'immobile, se non correttamente evidenziati, potrebbero indurre in errore l'aggiudicatario, se non configurare una vendita di aliud pro alio. Altra problematica può nascere dalla circostanza che la perizia è necessariamente riferita ad un momento storico e che, conseguentemente, la situazione urbanistica può essere diversa nel momento in cui l'immobile viene posto in asta e, successivamente, trasferito all'aggiudicatario. Pensiamo, ad esempio, ad un terreno edificabile (lo strumento urbanistico può essere mutato nel tempo) o ad un immobile in corso di costruzione, per il quale il titolo abilitativo può essere nel frattempo scaduto, ed ancora all'esistenza di una convenzione urbanistica con obblighi a carico dell'aggiudicatario ancora da adempiere. In queste ultime ipotesi, è quanto mai opportuno che vi sia traccia nel bando di queste circostanze, lasciando all'interessato l'onere di assumere informazioni aggiornate sullo stato urbanistico.
c) I giudizi pendenti, in particolare la concomitante azione esecutiva individuale L'apertura del fallimento determina in generale l'interruzione del processo (art. 43, comma 3, l.fall.) nel quale sia parte il fallito: dal giorno della dichiarazione di fallimento, nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento (art. 51 l.fall.). Per le azioni esecutive pendenti, tuttavia, il curatore ha facoltà di scelta se subentrarvi o farle dichiarare improcedibili.
La procedura fallimentare ha uno scopo liquidatorio e satisfattorio dei diritti dei creditori e, quindi, non avrebbe senso conservare le azioni esecutive già promosse da ciascun creditore o consentire loro di iniziarne di nuove contro il debitore fallito, dovendosi attuare un'unica esecuzione concorsuale, a garanzia della par condicio creditorum.
Unica eccezione al divieto di azioni esecutive è rimasta l'azione esecutiva nascente da mutui fondiari (art. 16 D.lgs. 26 febbario 1999 n. 46 - l'esecuzione esattoriale ormai non può più essere esercitata) e pertanto:
In entrambi i casi si verificherà un concorso di azioni esecutive sul medesimo bene, il che comporta che i beni oggetto di esecuzione potranno essere liquidati nell'una o nell'altra sede.
Qualora la vendita coattiva si realizzi nell'ambito della procedura esecutiva, sarà il giudice dell'esecuzione ad essere competente, non solo in relazione al trasferimento del bene all'aggiudicatario, ma anche con riferimento alla purgazione dei gravami inerenti il bene liquidato.
Qualora, invece, si giunga anteriormente alla vendita nell'ambito della procedura fallimentare, dovrà concludersi per la competenza del giudice fallimentare in relazione ai suddetti adempimenti, compresa la cancellazione della trascrizione dei pignoramenti o delle misure cautelari posti in essere nell'ambito delle suddette procedure individuali.
d) I gravami e le trascrizioni pregiudizievoli
Possiamo ipotizzare che, dagli accertamenti ipo-catastali, emergano gravami di varia natura, quali, ad esempio:
- iscrizioni di ipoteca; - trascrizioni di pignoramenti o sequestri conservativi, giudiziali o convenzionali; - vincoli derivanti dall'essere stato il bene conferito in un trust o trascrizioni di vincoli di destinazione ex art. 2645 ter c.c.; - trascrizioni di contratti preliminari di compravendita ex art. 2645 bis c.c.; - trascrizioni di domande giudiziali di adempimento in forma specifica ex art. 2932 c.c..
In assoluto si applicherà il secondo comma dell'art. 108 l.fall., che recita: “Per i beni immobili […] una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, il giudice delegato ordina, con decreto, la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo”. La prima ipotesi non presenta particolari problemi, in quanto le iscrizioni di ipoteca verranno cancellate, dopo la vendita del bene, con il decreto di purgazione del giudice delegato; sarà, comunque, opportuno che la perizia o la certificazione notarile ipo-catastale agli atti della procedura diano conto dell'esistenza di tali gravami, in modo da garantire la trasparenza della procedura e la corretta informazione dei potenziali offerenti. Occorre considerare, anche se la circostanza non incide sulla possibilità di procedere alla vendita all'asta, la particolare fattispecie che può verificarsi nell'ambito di una procedura di concordato preventivo in tutti i casi in cui dalla vendita dell'immobile ipotecato non si ricavi quanto basta per soddisfare integralmente i creditori muniti di privilegio sull'immobile. In questi casi, infatti, l'art. 160 l.fall., secondo comma, prevede che essi debbano comunque essere soddisfatti in misura non inferiore al valore di mercato del bene, quale attestato da un professionista indipendente con relazione giurata. E' bene rilevare che tale ipotesi può verificarsi anche in epoca successiva alla redazione della proposta, per effetto di successivi ribassi della base d'asta, e, in tale caso, occorrerà preventivamente munirsi di autorizzazione degli organi della procedura, che valuteranno se darne notizia ai creditori muniti di privilegio perché a loro volta valutino se chiedere la risoluzione del concordato. Un sotto-problema potrebbe nascere nel caso in cui l'immobile sia gravato di iscrizione ipotecaria non frazionata, ma debba essere posto in asta suddiviso in più lotti: in questo caso, può, infatti, verificarsi che, a fronte di una perizia che necessariamente ha attribuito un valore di stima ai singoli lotti che compongono l'intero immobile ipotecato, l'attestatore abbia, invece, attribuito il “valore di mercato” all'intero immobile. Quanto alle eventuali trascrizioni di vincoli di destinazione o derivanti da trust, il presupposto per potersi procedere all'esecuzione concorsuale è che il giudice ne abbia già dichiarato l'inopponibilità alla procedura e, quindi, anch'essi verranno radiati con il decreto di purgazione ex art. 108, comma 2, l.fall..
Nel caso di pignoramento o sequestro, se la relativa trascrizione è avvenuta anteriormente a quella della sentenza di fallimento, occorre distinguere due ipotesi:
Quanto, infine, all'ipotesi di una trascrizione di un contratto preliminare di compravendita i cui effetti non siano già cessati, ai sensi dell'art. 2645 bis, comma 3, richiamato dall'art. 72 l.fall., occorre ricostruire il rapporto sostanziale sottostante:
In ogni caso, qualora sia stata trascritta domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. prima dell'iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento al Registro delle Imprese, quest'ultima sarà opponibile e, pertanto, la procedura dovrà costituirsi per provocare lo scioglimento del contratto (qualora ne ricorrano i presupposti sopra descritti); pendente tale domanda, quindi, e fino alla definizione del relativo procedimento, l'immobile che ne costituisce oggetto non potrà essere posto all'asta. Sulla materia è recentemente intervenuta la Cassazione, Sez. Un. Civili, 16 settembre 2015, n. 18131, con una sentenza che, partendo dalla constatazione che la durata del processo non può compromettere la realizzazione della piena tutela di cui la parte ha diritto di godere secondo il diritto sostanziale, ribadisce che “il curatore in ipotesi di domanda di esecuzione in forma specifica proposta anteriormente alla dichiarazione di fallimento del promittente venditore e riassunta nei confronti del curatore - parte del giudizio ex art. 43 l.f., ma terzo in relazione al rapporto controverso - mantiene senza dubbio la titolarità del potere di scioglimento dal contratto sulla base di quanto gli riconosce l'art. 72 l.f. Ma […] se la domanda sia stata trascritta prima del fallimento, l'esercizio del diritto di scioglimento da parte del curatore non è opponibile nei confronti di quell'attore promissario acquirente a norma dell'art. 2652, n. 2, c.c. Ciò che vuol dire che la domanda ex art. 2932 c.c. - trascritta prima della iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento nel registro delle imprese - non impedisce al curatore di recedere dal contratto preliminare: gli impedisce, piuttosto, di recedere con effetti nei confronti del promissario acquirente che una tale domanda ha proposto. Tutto ciò, naturalmente, se la sentenza è accolta ed è trascritta a sua volta. E ciò si coniuga con l'effetto prenotativo che attua la trascrizione della domanda ex art. 2652, n. 2 c.c. il cui meccanismo pubblicitario si articola in due momenti: quello iniziale, costituito dalla trascrizione della domanda giudiziale e quello finale, rappresentato dalla trascrizione della sentenza di accoglimento. Il giudice, pertanto, può senz'altro accogliere la domanda pure a fronte della scelta del curatore di recedere dal contratto: con una sentenza che, a norma dell'art. 2652, n. 2, c.c., se trascritta, retroagisce alla trascrizione della domanda stessa e sottrae, in modo opponibile al curatore, il bene dalla massa attiva del fallimento. Diversamente, se la domanda trascritta non viene accolta, l'effetto prenotativo della trascrizione della domanda cessa, con la conseguente opponibilità all'attore della sentenza dichiarativa di fallimento rendendo, in tal modo, efficace, nei suoi confronti, la scelta del curatore di sciogliersi dal rapporto. Ciò consente di mantenere inalterata la facoltà di scelta del curatore, quale espressione di un potere sostanziale che l'ordinamento con l'art. 72 I.f. gli riconosce, ma che, nella concorrenza di determinate evenienze, non è opponibile - in caso di accoglimento della domanda in forma specifica - al promissario acquirente che abbia trascritto tale domanda anteriormente alla iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento del promittente venditore nel registro delle imprese”.
e) Lo stato locativo o di occupazione, i diritti di godimento di terzi, l'assegnazione della casa coniugale al coniuge separato
La procedura concorsuale non determina lo scioglimento del contratto di locazione di immobili, salva la facoltà del curatore di recedere dal contratto quando la durata sia superiore a quattro anni dalla dichiarazione di fallimento (art. 80 l.fall.). Parallelamente, non si determina, a seguito della vendita forzata, l'effetto purgativo per quanto riguarda i diritti di godimento di terzi (art. 2923 c.c.), salvo quanto previsto dal terzo comma dell'articolo 2923 c.c.; se, però, si tratta di locazione stipulata dal curatore, pendente la procedura concorsuale, la giurisprudenza ritiene che essa cessi con la vendita forzata (Cass. S.U. 20.1.94 n. 459). Va da sé che, dello stato locativo, deve essere data evidenza dapprima nella perizia di stima, trattandosi di circostanza che può incidere sulla valutazione dell'immobile, poi anche nel bando; parimenti, dovrà essere evidenziato l'eventuale stato di occupazione senza titolo ovvero l'esistenza di altri diritti di godimento di terzi ed infine l'eventuale assegnazione in uso della casa coniugale al coniuge separato.
f) I diritti di prelazione a) Codice dei beni culturali e del paesaggio (D. L.vo 22.1.04 n. 42) L'art. 59 prevede espressamente il caso della vendita forzata, indicando che l'obbligo di denunzia compete all'acquirente“in caso di trasferimento avvenuto nell'ambito di procedure di vendita forzata o fallimentare […]”; occorrerà, dunque, rendere evidente nel bando l'esistenza del vincolo di interesse storico artistico e del conseguente diritto di prelazione, circostanza che chiaramente è destinata a incidere sulla valutazione del bene e sulla determinazione di presentare l'offerta; va anche evidenziata nel bando la circostanza che il contratto di vendita dovrà essere sottoposto alla condizione sospensiva (meglio, risolutiva) del mancato esercizio del diritto di prelazione da parte degli enti indicati nell'art. 60 T.U.; questa particolare fattispecie di prelazione impone, infatti, di notificare l'avvenuta alienazione, talché l'esercizio della prelazione si colloca a valle del trasferimento; quindi, per potersi far luogo alla vendita, occorrerà il deposito a mani del curatore del saldo prezzo (non potrà seguirsi l'usuale schema di deposito fiduciario presso un terzo (generalmente il notaio) del prezzo in pendenza della condizione, che garantisce all'acquirente, nel caso di esercizio della prelazione, di rientrare prontamente in possesso della somma versata; tuttavia, in questa fattispecie non si può evidentemente ravvisare un pericolo per le ragioni dell'aggiudicatario/acquirente). b) Cessione di partecipazioni sociali L'eventuale diritto di prelazione previsto in statuto per l'ipotesi di cessione di partecipazioni sociali si applica anche alla vendita forzata (Cass. 12 maggio 2010, n. 11493); in questi casi, occorre dare evidenza della prelazione del bando e prevedere un meccanismo di perfezionamento del trasferimento definitivo che consenta agli organi della procedura di effettuare la denuntiatio nel periodo che intercorre tra l'aggiudicazione e il trasferimento definitivo, ed al prelazionato di esercitare il suo diritto nei termini previsti dallo statuto. E' da notare, inoltre, il disposto dell'art. 2471 c.c., che va coordinato con l'eventuale disciplina della prelazione. c) Prelazione agraria La prelazione agraria è esclusa in caso di vendita forzata (art. 8, comma 2, L. 26 maggio 1965, n. 590). d) Prelazione urbana Il diritto di prelazione previsto dall'art. 38 della legge 392/78, sembrerebbe, almeno prima facie, da escludere. La giurisprudenza si era, infatti, sempre espressa in maniera costante per l'esclusione della applicazione della prelazione urbana al caso di vendita forzata (Cass. 6 aprile 1990, n. 2900; Cass. 16 dicembre 1996, n. 11225). Parimenti, la dottrina ha sempre propeso per l'insussistenza della prelazione urbana sulla base di tre argomenti: in primo luogo, guardando la lettera dell'art. 38 L. 392/1978, che recita “nel caso in cui il locatore intenda trasferire”, si deduce che l'atto traslativo debba essere volontario, carattere che ovviamente non appartiene alla vendita forzata; in secondo luogo, si ritiene che manchi il soggetto tenuto ad effettuare la denuntiatio, dato che questi non può essere il proprietario/locatore che è, al tempo stesso, debitore esecutato; infine, si osserva che il diritto di prelazione, la cui esistenza tende di solito a svalutare il bene oggetto della vendita e a scoraggiare la partecipazione di terzi alle trattative, sarebbe in conflitto con l'interesse presente, invece, in caso di vendita forzata, a vendere il bene al maggior prezzo possibile, al fine di soddisfare pienamente i creditori. In questo contesto, è però intervenuta una recente pronunzia della Suprema Corte (Cass. 28 gennaio 2013, n. 1808), che riconosce il diritto di prelazione al conduttore in un'ipotesi di vendita fallimentare di un immobile locato per uso alberghiero, nel cui contratto sia subentrato il curatore del fallimento del locatore ex art. 80 l.fall.. Anche ove si accedesse alla soluzione negativa, escludendo la ricorrenza di un diritto di prelazione in capo al conduttore, sarebbe comunque possibile notificare al conduttore l'avviso d'asta per metterlo in condizione di avere notizia della vendita coattiva dell'immobile locato e, quindi, di tutelare i propri interessi partecipando all'asta.
g) L'immobile in comproprietà Nel caso in cui l'immobile sia posseduto in regime di comproprietà tra il soggetto fallito ed altri soggetti e qualora nessuno dei comproprietari manifesti l'eventuale volontà di rilevare la quota del fallito al prezzo di stima oppure non sia possibile addivenire ad una bonaria divisione del bene, onde consentire la vendita per intero della porzione del bene assegnata in piena proprietà al fallito, occorre evitare un probabile infruttuoso esperimento di asta limitatamente alla quota di pertinenza della procedura. Possono allora ipotizzarsi due possibili scenari:
al fine di consentire al curatore di procedere alla vendita all'asta della proprietà anche per le quote dei comproprietari non falliti, questi ultimi dovranno conferire al curatore un mandato irrevocabile avente ad oggetto, appunto, l'incarico di porre in asta anche le quote di loro proprietà, nonché di sottoscrivere per loro conto l'atto di vendita in esecuzione della eventuale aggiudicazione (in questo caso, l'atto di vendita ha duplice natura: quella di vendita coattiva, per quanto riguarda la quota di proprietà oggetto della procedura concorsuale, e quella di ordinaria vendita di diritto privato, per quanto riguarda la quota di proprietà degli altri comproprietari); nella procura sarà indicato come il curatore debba impiegare il ricavato della vendita per quanto attiene la quota di proprietà degli altri comproprietari; nell'ipotesi in cui, come spesso accade, l'intera proprietà del bene posto in asta sia oggetto di iscrizione ipotecaria, occorrerà, inoltre, preventivamente raccogliere il consenso del creditore ipotecario all'operazione di vendita, concordando con il medesimo le modalità di liberazione delle quote dell'immobile non oggetto della procedura dall'iscrizione di ipoteca, non essendo possibile procedere alla purgazione della medesima dalla totalità quote immobile con il decreto del giudice delegato (in questo caso, il procedimento di radiazione dell'ipoteca dalle quote del comproprietario è quello ordinario, vale a dire mediante atto di consenso alla radiazione in forma notarile); in sostanza, si dovrà verificare se vi è accordo del creditore ipotecario e del comproprietario per soddisfare le ragioni del creditore ipotecario con tutto o parte del prezzo ricavato dalla compravendita di spettanza del comproprietario.
potrà instaurarsi un giudizio divisionale per il quale sarà competente il Tribunale fallimentare, ai sensi dell'art. 181 c.p.c., così come modificato dal D.L. n. 35/2005, convertito in L. 80/2005; pertanto, il giudice delegato ordinerà, comunque, di procedere con la vendita dell'intero bene, delegandone, se del caso, le operazioni al notaio, con conseguente attribuzione ai comproprietari non falliti del controvalore in denaro delle rispettive quote in sede di riparto del ricavato d'asta.
h) Le spese condominiali
Qualora l'immobile posto all'asta si ricomprenda all'interno di un condominio, occorrerà valutare la sorte delle spese condominiali maturate fino alla dichiarazione di fallimento e di quelle sorte successivamente a tale momento e fino al trasferimento dell'immobile all'aggiudicatario: quanto alle prime, sarà onere dell'amministratore insinuarsi nel passivo una volta instauratasi la procedura concorsuale, per le seconde si tratterà, invece, di oneri prededucibili. Resta, comunque, da valutare l'operatività del quarto comma dell'art. 63 disp. att. c.c. in ordine alla solidarietà tra acquirente e venditore, con il limite delle spese maturate nell'ultimo anno e nell'anno precedente la vendita; a mente di tale norma, infatti, l'aggiudicatario potrebbe essere chiamato a rispondere di tali spese nella misura di quanto non soddisfatto in prededuzione dalla procedura, salva facoltà di rivalsa sulla procedura; occorrerà, dunque, valutare se di tali circostanze debba essere fatta menzione nella perizia e/o nel bando.
B. La predisposizione del bando a) Il contenuto informativo minimo del bando e il suo rapporto con la perizia di stima
La funzione del bando è di offrire agli interessati una chiara e completa informazione sugli aspetti procedurali dell'asta, sulla natura del lotto e dei suoi eventuali gravami o vizi, sulle condizioni di vendita e sui modi e termini del trasferimento a seguito dell'aggiudicazione. Riguardo agli aspetti procedurali dell'asta, il bando recherà indicazione del contenuto dell'offerta, delle modalità di presentazione della stessa e delle modalità di partecipazione all'incanto. Per quanto, invece, riguarda le indicazioni relative al lotto, sarà opportuno inserire nel bando un richiamo espresso alla necessità di prendere visione della perizia, non potendosi trasfondere nel bando tutte le informazioni di dettaglio in essa contenute. Può essere utile, soprattutto nel caso di beni il cui stato urbanistico può subire delle variazioni nel tempo, dare evidenza di tale circostanza anche nel bando, rimettendo all'aggiudicatario l'onere di assumere in autonomia informazioni aggiornate sullo stato del lotto. Di norma, nel bando vengono poste in evidenza quelle circostanze rilevanti relative al lotto che possono incidere sulla valutazione dell'aggiudicatario, quali: lo stato di occupazione del lotto, l'esistenza di gravami non purgabili (es. servitù), l'esistenza di difformità urbanistiche particolarmente rilevanti, lo stato di non funzionamento o la mancanza di alcuni impianti. Per tutte le circostanze che comunque risulteranno in maniera più analitica descritte nella perizia di stima, sarà opportuno indicare che, in caso di discordanza dalle risultanze del bando e le risultanze della perizia, queste ultime debbano avere la prevalenza. Nell'ipotesi di bando d'asta per un rilevante numero di lotti al bando, può essere allegata una tabella riepilogativa descrittiva dei singoli lotti, al fine di facilitarne la leggibilità. Nel bando, poi, normalmente, si farà riferimento alle particolari caratteristiche della vendita coattiva ed alla circostanza che essa non è soggetta a garanzia per vizi o mancanza di qualità; infine, saranno indicate le modalità di trasferimento del bene, i termini entro i quali debba essere versato il saldo prezzo, la possibilità di sospensione della vendita dell'ipotesi di offerte migliorativa, il regime fiscale del trasferimento e gli altri oneri posti a carico dell'aggiudicatario (es. di dotazione di APE o di regolarizzazione catastale).
b) Le offerte al ribasso Dall'applicazione pratica si è riscontrato che una delle migliori opportunità offerte da questo particolare tipo di procedura, rispetto alla procedura prevista dal c.p.c., è la possibilità, da valutarsi dal curatore, di prevedere che l'offerente possa presentare sia un'ordinaria offerta pari alla base d'asta, sia un'offerta per un importo inferiore, anch'esso indicato nel bando (c.d. “base d'asta delle offerte residuali”). Il meccanismo con cui queste categorie di offerte interagiscono tra loro, previsto dalla prassi del Tribunale fiorentino, è il seguente (è il caso di notare che il meccanismo prescelto opera in maniera diametralmente opposta a quello individuato dal c.p.c. per le procedure esecutive):
In tutte le ipotesi di aggiudicazione per importo inferiore alla base d'asta, si tratterà di un'aggiudicazione provvisoria, nel senso che l'offerta rimarrà vincolante per l'offerente per un certo periodo da indicarsi nel bando (in genere, trenta giorni), per dar modo al curatore di munirsi dell'autorizzazione all'accettazione dell'offerta (inferiore alla base d'asta) da parte degli organi della procedura. Ottenuta l'autorizzazione, il curatore ne effettuerà notificazione all'offerente, rendendo definitivamente vincolante l'offerta e definitiva l'aggiudicazione; dalla data di questa notifica decorreranno i termini per il perfezionamento della vendita secondo quanto previsto nel bando. Quest'opportunità consente di abbreviare i tempi di aggiudicazione e si presenta particolarmente interessante vuoi per le vendite immobiliari, specie nelle ipotesi in cui il curatore ritenga improbabile una collocazione immediata al valore di stima, vuoi per le vendite relative ai complessi aziendali, nelle quali la tempestività della collocazione dell'azienda è determinante per le sorti della stessa. c) La manifestazione di interesse che precede la pubblicazione del bando Può presentarsi, nella pratica, l'ipotesi in cui un soggetto, interessato all'acquisto di un bene, si rivolga al curatore sottoponendogli la sua offerta; per conciliare l'esigenza di non far cadere la manifestazione di interesse, con la necessità di esperire la procedura competitiva, una prassi comunemente seguita è la seguente:
a) un'offerta di acquisto che deve essere dichiarata irrevocabile per un certo periodo di tempo, occorrente per bandire l'asta; b) una cauzione, di importo congruo, usualmente rappresentata da un assegno circolare intestato alla procedura; c) un impegno, da parte dell'offerente, a partecipare alla futura asta, secondo l'usuale procedura seguita, presentando un'offerta per l'importo convenuto e la relativa cauzione; in sede di partecipazione all'asta, la cauzione consegnata con l'offerta di acquisto al curatore verrà conteggiata in acconto della cauzione da prestare per la partecipazione all'asta;
d) La pubblicità – tempi e forme L'art. 107 l.fall. richiede che la vendita avvenga con procedura competitiva nella quale sia assicurata “con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati”; la vendita tramite asta notarile è uno strumento volto a garantire la massima partecipazione degli interessati come prevede la norma, ma non è una procedura che assicura di per sé una forma di pubblicità. La pubblicità, quindi, deve essere, eseguita dal curatore con le ordinarie modalità (avvisi su siti internet specializzati, su giornali, manifesti murali, ecc.), secondo quanto previsto nel programma di liquidazione ovvero il suo supplemento ovvero ancora in apposita istanza di autorizzazione, ma tenendo anche presente quanto sopra detto, in materia di entrata in vigore dell'obbligo di veicolare le informazioni relative alla vendita sul Portale delle Vendite Pubbliche. Per quanto riguarda i termini, ricordiamo che l'art. 107, comma 1, prevede che la pubblicità ex art. 490, comma 1, c.p.c., debba precedere di almeno trenta giorni, l'inizio della procedura competitiva.
e) La discriminazione della base imponibile nel caso di unico lotto soggetto ad aliquote diverse Una particolare indicazione che è opportuno inserire nel bando per consentire all'aggiudicatario di valutare il carico fiscale cui è sottoposto il trasferimento del bene, è la discriminazione della base imponibile nei suoi componenti, nell'ipotesi in cui ad essere subastato sia un bene il cui trasferimento può essere oggetto ad aliquote diverse. Poniamo il caso, infatti, del trasferimento di un'azienda nella quale siano ricompresi anche beni immobili: la base imponibile deve essere discriminata all'atto del trasferimento per poter applicare alla parte rappresentata da beni immobili la maggiore aliquota dovuta sul loro trasferimento. Nulla questio se questa discriminazione di valori può essere ricavata direttamente dalla perizia di stima, ma tutte le volte in cui l'aggiudicazione avviene o per un importo maggiore, a seguito di rilanci nella fase di incanto, o per un importo minore, in quanto si è verificata una riduzione della base d'asta per effetto di diserzione di precedenti aste, occorrerà dar conto nel bando del criterio in base al quale il complessivo prezzo di aggiudicazione verrà ripartito tra le classi di beni soggetti ad aliquota differente.
C. Tenuta dell'asta e aggiudicazione a) La determinazione dell'offerta minima La procedura di vendita competitiva è, per sua definizione, flessibile, con l'unico vincolo che la vendita debba avvenire sulla base di una stima effettuata da un esperto. Non è, invece, necessario prevedere, rispetto alla base d'asta, un rilancio minimo ai fini della aggiudicazione; nell' ipotesi di diserzione dell'asta, se non era stata prevista la possibilità di presentazione di offerte residuali, sarà il curatore a determinare la nuova base per le aste successive o in base a quanto già previsto nel programma di liquidazione o con un passaggio autorizzativo dagli organi della procedura.
b) L'offerta per persona da nominare La prassi seguita dal Tribunale di Firenze per assicurare il massimo della trasparenza e del controllo anche dal punto del contrasto al riciclaggio e alle turbative è nel senso di ammettere offerte effettuate per persona da nominare, purché precedute da procura notarile (di data anteriore a quella fissata per l'incanto); in mancanza, l'aggiudicazione del bene avverrà a nome dell'offerente. Per le stesse ragioni, non è possibile richiedere l'intestazione del bene aggiudicato in comunione con altri soggetti, salvo il caso dell'acquisto ex lege in comunione legale.
c) Quando diventa definitiva l'aggiudicazione? L'articolo 108 consente al fallito, al comitato dei creditori, ed anche ad altri interessati, di fare istanza al giudice delegato affinché sospenda la vendita, entro 10 giorni dal deposito in cancelleria della documentazione relativa alla procedura di vendita (copia del verbale di aggiudicazione, e notifiche ai creditori ipotecari muniti di privilegio). Decorso questo termine senza che sia stata proposta alcuna istanza, l'aggiudicazione può dirsi definitiva, salva sempre la possibilità che pervenga al curatore un'offerta migliorativa, debitamente cauzionata, per un importo non inferiore al 10% del prezzo offerto, ai sensi del quarto comma dell'articolo 107; in tale ipotesi, che può verificarsi fino al giorno della vendita (tale è l'interpretazione invalsa nella prassi fiorentina; vedi anche quanto sopra rappresentato in ordine al coordinamento tra le fattispecie previste dall'art. 107, comma 4, e 108, comma 1), sarà fissato un nuovo incanto, al quale potranno partecipare nuovamente tutti gli interessati (quindi, non necessariamente solo il primo aggiudicatario e colui che ha presentato l'offerta migliorativa: l'interesse della procedura è nel senso di ampliare quanto più possibile la partecipazione alla procedura competitiva, e ciò vale anche per gli incanti successivi), previa domanda di partecipazione e versamento della cauzione. Sono esentati dal presentare ulteriore domanda di partecipazione l'aggiudicatario provvisorio (decaduto) e l'offerente in aumento, che parteciperanno così di diritto al nuovo incanto; l'avviso di nuovo incanto sarà loro notificato a cura del curatore. Nel caso, poi, delle aste con offerte residuali, l'aggiudicazione è, come detto, solo provvisoria, benché vincolante per un certo periodo, come previsto dal bando; ove l'offerta sia accolta sarà cura del curatore provvedere alla notifica dell'accettazione all'aggiudicatario provvisorio e la ricezione di tale comunicazione determinerà l'aggiudicazione definitiva a tutti gli effetti.
D. Il trasferimento all'aggiudicatario Prima della riforma, il titolo di trasferimento, nell'ambito della vendita fallimentare, era costituito da un decreto di trasferimento del giudice delegato; nella procedura che stiamo esaminando il titolo di trasferimento non è espressamente disciplinato. La ricostruzione effettuata da parte della dottrina è che il curatore possa prevedere, oltre al rinvio integrale alla procedura del c.p.c., sia per l'individuazione dell'aggiudicatario sia per il successivo trasferimento, anche un rinvio frazionato alla sola fase del trasferimento; in questo caso il rinvio alle regole del c.p.c. implicherebbe la soluzione di ogni problematica relativa al titolo di trasferimento. Vi è, però, da osservare che, se la ratio della “privatizzazione” della procedura di vendita è quella di decongestionare le cancellerie fallimentari, e di rendere più spedito l'iter che porta dall'aggiudicazione al trasferimento definitivo all'aggiudicatario, il ricorso al decreto di trasferimento anziché all'atto notarile mal si giustifica. Quando, invece, il curatore non ha previsto nel programma di liquidazione alcun rinvio alle regole del c.p.c., ci si è chiesti quale sia la disciplina del trasferimento in capo all'aggiudicatario; in sostanza, qual è il titolo di acquisto, qual è il momento in cui si verifica l'effetto traslativo, se occorre dare atto e con quali conseguenze delle caratteristiche e degli eventuali difetti del bene trasferito in materia di normativa urbanistica, fiscale, catastale, ecc. Come è stato osservato, non si tratta di pure disquisizioni teoriche, ma di questioni che possono incidere in concreto sull'efficienza della procedura di vendita fallimentare: “un acquisto il cui titolo manchi di corretti riferimenti ad elementi identificativi del bene (si pensi ai dati catastali, o, più in genere, alla corretta identificazione del bene venduto), o di elementi rilevanti dal punto di vista giuridico, funzionale, economico (si pensi ai dati edilizi ed urbanistici, all'agibilità, ai dati sulla situazione energetica dei fabbricati, etc.), corre il rischio, una volta acquistato dal fallimento, di essere poi difficilmente "spendibile" sul mercato, se non di essere addirittura del tutto incommerciabile: in tal caso, anche solo la “opacità” del titolo, non consentendo l'effettiva comprensione di elementi giuridicamente o economicamente rilevanti, facilmente si tradurrà in una minore appetibilità del bene, svilendone il valore di realizzo”, ed è proprio in questa sede che può apprezzarsi come l'intervento del notaio possa rendere più efficiente la liquidazione fallimentare, nell'ottica di garantire all'acquirente “un diritto contraddistinto da garanzie di certezza e di autenticità, spendibile con certezza nel mercato delle contrattazioni, e perciò in linea con le previsioni normative, anche per quanto riguarda la rispondenza dell'attività aziendale ai titoli amministrativi, le conformità urbanistico-edilizie, di agibilità, di sicurezza degli impianti, della normativa sul risparmio energetico, etc.”. Sul primo punto, vale a dire sulla individuazione del titolo di acquisto, è da escludere che questo possa essere costituito dal verbale di aggiudicazione (vedi Studio 16/2011/E, che lo esclude sia per il tenore dell'articolo 108 comma uno, che evidenzia che il trasferimento si perfeziona in un momento successivo all'aggiudicazione dovendosi attendere che maturino i termini per la presentazione delle istanze volte a impedire il perfezionamento della vendita da parte degli interessati, sia per il costante orientamento della cassazione secondo il quale il trasferimento dell'immobile aggiudicato consegue ad una fattispecie complessa costituita dall'aggiudicazione dal versamento del prezzo e dal decreto di trasferimento), come è da escludere che il titolo di acquisto debba essere necessariamente costituito da un decreto di trasferimento (lo studio citato conclude in tal senso dalla circostanza che l'articolo 108 comma due prevede un autonomo provvedimento giudiziale di cancellazione delle formalità pregiudizievoli, previsione che non avrebbe senso se il trasferimento dovesse essere necessariamente disposto per decreto), circostanza quest'ultima che andrebbe a svuotare di gran parte della sua efficacia la riforma fallimentare su questo punto, rendendo, comunque, onerosa la procedura di liquidazione per il sistema giudiziario. Sulla base di queste considerazioni, si giunge, quindi, alla conclusione che il trasferimento in capo all'aggiudicatario deve conseguire necessariamente da un formale titolo di acquisto ad hoc, che nel nostro sistema è rappresentato dall'atto pubblico o dalla scrittura privata autenticata. Alle stesse conclusioni giunge altra autorevole dottrina (L. Stanghellini): “quando la liquidazione segue procedure competitive, il perfezionamento della vendita avviene mediante la stipulazione di un contratto di diritto privato tra il curatore e l'aggiudicatario del bene. In tal caso, infatti, la vendita è un'attività del curatore, sia vi provveda direttamente, anche eventualmente delegando alcune fasi della stessa ad altri professionisti, sia vi provveda indirettamente, affidando l'intera operazione a terzi professionisti, come appunto i notai, e il ricorso alle procedure competitive serve soltanto ad individuare il miglior soggetto offerente, e dunque l'acquirente del bene. Ciò posto, ritengo che nulla osti a che la procedura affidi la redazione dell'atto necessario al perfezionamento della vendita allo stesso notaio che ha gestito la liquidazione. Il ruolo di terzietà e garanzia del notaio non viene infatti meno per il fatto che egli interviene anche nel momento conclusivo della procedura, essendo egli soggetto a tutte le responsabilità (non lievi) che l'ordinamento di settore gli impone. Ne consegue che egli, in occasione del perfezionamento del contratto di vendita all'esito di una procedura competitiva ex art. 107 l. fall., deve comunque verificare che sussistano tutti i presupposti di legge per darvi seguito, restando responsabile di eventuali errori”.
E. Il decreto di purgazione dei gravami a) I gravami cancellabili e non
"Una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, il giudice delegato ordina, con decreto, la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché le trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo"(art. 108 comma 2). Il potere attribuito al giudice delegato di purgare i gravami conferma l'opinione secondo cui la vendita dei beni fallimentari è attività di vendita forzata cui si applicano gli artt. 2919 e ss. c.c. La cancellazione riguarda qualsiasi gravame inerente il bene e, quindi, iscrizioni relative ai diritti di prelazione (ipoteche e privilegi speciali), trascrizioni di pignoramenti e di sequestri conservativi e “ogni altro vincolo” che sia stato imposto sul bene. Non può essere cancellata la trascrizione delle domande giudiziali con le quali i terzi pretendano la proprietà o altro diritto reale sul bene oggetto della vendita (Cass. n. 13212/2003), ma la cancellazione dei gravami riguarda i gravami trascritti e iscritti sia anteriormente sia posteriormente alla sentenza dichiarativa di fallimento. Nella prassi, il curatore trasmette al giudice delegato, unitamente alla copia dell'atto di vendita nel quale saranno riportati i mezzi di pagamento del saldo prezzo, una bozza del decreto di cancellazione dei gravami predisposta dal notaio, e la certificazione notarile ipo-catastale “di chiusura” che individua i gravami da purgare ed i beni dai quali essi debbano essere purgati.
b) Le formalità di registrazione e ipotecarie relative al decreto di purgazione Una volta emesso il decreto di purgazione, ed ottenuto dalla cancelleria il numero di repertorio, è prassi che il curatore o il notaio provvedano alle formalità di registrazione fiscale del medesimo. La prova dell'avvenuto versamento dell'imposta di registro deve essere consegnata alla cancelleria del tribunale per ottenere una copia autentica del decreto di purgazione munito della attestazione che al momento del suo rilascio non sono proposte opposizioni; si ritiene che questa copia autentica debba essere rilasciata necessariamente dal cancelliere (e non possa essere rilasciata dal curatore), dovendo costituire titolo per l'annotamento ipotecario. Il notaio provvederà, quindi, agli annotamenti ipotecari conseguenti con fondi della procedura, e, a formalità eseguite, consegnerà la prova dell'avvenuta purgazione sia al curatore (affinché ne effettui il deposito in cancelleria) che all' aggiudicatario. Occorre partire dalla osservazione che, comunque, sia si tratti di atto giudiziario, che di atto negoziale, il trasferimento è momento di un procedimento più complesso e, come tale, da un lato, ha una funzione differente da quella della normale vendita di diritto privato, e, dall'altra, presenta delle interrelazioni con le altre fasi del procedimento. Questa considerazione giustifica l'assenza, nella vendita fallimentare, di un elemento che sarebbe essenziale, ove si trattasse di una normale vendita di diritto privato: il consenso del venditore. La dottrina si è, quindi, chiesta se la deformalizzazione dell'attività di vendita, che, a sua volta, consente al curatore di ricorrere a strumenti di natura negoziale per il trasferimento dei beni oggetto di liquidazione, possa mantenere tuttora la vendita fallimentare nell'ambito della vendita forzata o se invece la possa far ritenere assimilabile ad una liquidazione negoziale. Qui soccorre la giurisprudenza costante maturata in vigenza del precedente regime, che ha sempre ritenuto che le vendite fallimentari fossero vendite forzate: valga per tutti la sentenza della Suprema Corte n. 11729/1993, secondo la quale “il carattere giudiziale e coattivo non dipende dalle modalità adottate per la liquidazione dell'attivo fallimentare, ma dall'essere l'atto inserito nel procedimento concorsuale, quale momento necessario per il conseguimento delle finalità espropriative”. Del resto una ricostruzione nella vendita fallimentare come attività liquidatoria che si perfeziona in virtù del principio consensualistico non potrebbe giustificare la facoltà di sospensione delle operazioni di vendita sia da parte del curatore in via preventiva che da parte del giudice delegato in via successiva. Vi è stato anche chi ha proposto una ricostruzione differente nella vendita fallimentare in chiave privatistica, tale da sottrarla alla disciplina propria della vendita forzata e ricondurla alla vendita di diritto comune, ma la concezione tradizionale e del tutto maggioritaria ricostruisce la vendita fallimentare come vendita coattiva, secondo le seguenti principali argomentazioni che sono state efficacemente riassunte, sia pure nell'ambito di uno studio volto a verificare l'applicabilità alla vendita coattiva fallimentare di alcuni precetti di natura tributaria, come segue: “1. tutte le vendite effettuate in sede fallimentare, anche quelle che si svolgono tramite procedure competitive, sono vendite coattive giudiziali (ne è prova l'organizzazione complessiva del procedimento e tutto il sistema di approvazione e controlli da parte degli altri organi della procedura); 2. la vendita in sede fallimentare conserva identiche le sue caratteristiche e la disciplina finale indipendentemente dal fatto che venga attuata nelle forme della vendita forzata di cui al c.p.c. o in altre forme più snelle; l'eventuale atto notarile perfezionativo della vendita si colloca, pur sempre, come atto finale di una sequenza procedimentale di natura giudiziale e di ciò deve tener conto l'interprete; 3. lo stesso legislatore ha positivamente manifestato di privilegiare la tutela del credito rispetto all'interesse tributario perseguito, nell'ambito degli stessi atti negoziali che sono direttamente disciplinati dalla disposizione; 4. secondo il consolidato orientamento della più recente giurisprudenza costituzionale la norma di rango tributario non può, a pena di sua incostituzionalità per violazione dell'art. 24 Cost., impedire od ostacolare l'attuazione giudiziale di un diritto perfetto sul piano sostanziale, tanto più nel caso di procedura concorsuale che è funzionale alla protezione e soddisfazione del sistema creditizio in generale, sistema che lo stesso legislatore tributario ha tenuto in considerazione subordinando ad esso lo stesso interesse fiscale perseguito; a ciò si aggiunga che non è del tutto sicuro che il curatore possa sostituirsi al soggetto fallito nell'adempimento di obblighi e obbligazioni di carattere tributario, in quanto secondo una certa ricostruzione il curatore non sostituisce né rappresenta l'intestatario del bene nella totalità della sua sfera patrimoniale, ma esercita un ufficio funzionale a specifici compiti che sono espressamente previsti”.
A. LA NATURA DI VENDITA COATTIVA (Esulano dalla nostra trattazione le vendite stipulate dal curatore nell'esercizio dell'impresa autorizzata ex art. 104 e quelle stipulate in adempimento di contratti preliminari, nei quali il curatore abbia deliberato di subentrare ex art. 72; queste vendite sono, infatti, stipulate dal curatore come parte e non come organo di attività e, quindi, sono rette dall'ordinaria disciplina civilistica)
Possiamo quindi definire la vendita fallimentare come una vendita coattiva con funzione liquidatoria, nella quale sono peculiari il regime di legittimazione della parte venditrice (mutuato dalla legge fallimentare) ed il regime di scelta della parte acquirente, sottoposta a controlli e poteri autoritativi, che possono portare a impedirne il perfezionamento, e concludere che “le comuni affermazioni secondo le quali la vendita nel fallimento sarebbe stata “privatizzata” a seguito della riforma, vanno allora condivise nel senso in cui, nell'ambito di una procedura che era e rimane caratterizzata da finalità, impulsi, disciplina e controlli pubblicistici, si apre normalmente (si ripete, salvo diversa espressa scelta approvata con il programma di liquidazione) un “segmento”, la fase del trasferimento, regolato da norme civilistiche". Ma il fatto che l'individuazione dell'acquirente non debba avvenire necessariamente sulla base delle modalità di gara disciplinate dal c.p.c. (vendita senza incanto o con incanto), e che il trasferimento debba conseguire ad un atto formalmente negoziale non può far ritenere che di conseguenza vengano meno le tutele e la disciplina delle vendite esecutive, e perciò, ad esempio, il disposto dell'art. 2929 c.c., che fa salva la vendita nonostante la nullità di atti esecutivi che la abbiano preceduta, salvo in caso di collusione. Tutto questo porta a riconoscere che alla vendita fallimentare sono applicabili tutte le norme sugli effetti delle vendite forzate (salvo quelle che si rivelino incompatibili con la procedura fallimentare), quali ad esempio:
L'intervento del notaio, chiamato a ricevere una vendita fallimentare, deve tenere conto delle particolarità sopra esaminate. Dal punto di vista dei controlli preventivi, occorrerà, comunque, sempre verificare se sussista la legittimazione del curatore alla vendita e se siano stati rispettati tutti i passaggi procedimentali necessari perché si possa addivenire validamente al trasferimento in capo all'aggiudicatario. Quest'ultimo controllo può presentarsi non agevole all'atto pratico, in quanto, se è vero che il disposto dell'articolo 2929 rende inefficace nei confronti del aggiudicatario l'eventuale nullità degli atti esecutivi che hanno preceduto la vendita, è anche vero che la ratio di questa norma è quella di tutelare l'acquirente dagli atti del processo ai quali è rimasto estraneo e quindi l'irregolarità delle fasi della vendita alle quali ha partecipato lo stesso aggiudicatario vizia l'atto di trasferimento e rende inapplicabile la norma in questione. B. I controlli, le menzioni e le allegazioni a) I vizi dell'immobile Qualificando le vendite fallimentari come vendite coattive, in quanto poste in essere dagli organi fallimentari in assenza di una libera volontà negoziale del venditore, ad esse sono applicabili, con alcuni limiti, gli artt. 2912 ss. c.c., in materia di vendita forzata: la massa fallimentare è, pertanto, tenuta alla garanzia per evizione ex art. 2921 c.c., mentre è esclusa la garanzia per i vizi e l'impugnazione della vendita per lesione ex art. 2922 c.c.
b) I difetti urbanistici e le menzioni urbanistiche previste a pena di nullità dall'articolo 46 del d.p.r. 380/2001 e dall'art. 40 della legge 47/85 - La riapertura dei termini per il condono edilizio. La normativa urbanistica in materia di vendita liquidatoria coattiva prevede che un'eventuale mancanza delle menzioni urbanistiche non impedisce il trasferimento del bene; tuttavia, poiché un'eventuale irregolarità urbanistica potrebbe incidere sulla possibilità per l'aggiudicatario di alienare successivamente l'immobile, è naturale un obbligo di informazione nell'ambito dell'avviso di vendita. L'art. 40 della legge 47 del 1985 (c.d. Condono Edilizio) prevedeva una riapertura dei termini per la sanatoria edilizia a particolari condizioni; analoga previsione è inserita nel T.U. dell'Edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), all'art. 46, quinto comma. Occorre, dunque, verificare se questa deroga alla disciplina ordinaria valga solo per i titoli giudiziali o sia estesa anche ai titoli contrattuali stipulati in esito ad una procedura competitiva di cui all'articolo 107. Una soluzione negativa porterebbe a conclusioni incompatibili con una corretta gestione della procedura di liquidazione, che verrebbe interrotta per potersi provvedere al trasferimento mediante decreto. Si deve, quindi, giungere ad una conclusione positiva sulla scorta di una serie di indici sia letterali (l'art. 40 parla di “trasferimenti” derivanti da procedure individuali o concorsuali e l'art. 46 parla di “atti” derivanti da procedure esecutive, individuali o concorsuali), sia sistematici (la deroga persegue la finalità di consentire la liquidazione del bene prescindendo dalla forma giuridica del trasferimento), oltre che delle considerazioni sopra svolte che ci portano a ricondurre la vendita fallimentare nell'ambito delle vendite coattive. Una volta ammessa la possibilità di effettuare il trasferimento coattivo mediante atto notarile anche in presenza di difetti urbanistici, occorre domandarsi in quali termini si possa in concreto collegare ad una vendita coattiva (anche notarile) la riapertura dei termini del condono edilizio: l'art. 40, ultimo comma, della legge 47/85, consente, infatti, la presentazione della sanatoria fuori termine, nel caso di trasferimenti derivanti da procedure individuali o concorsuali, “purché le ragioni di credito per cui s'interviene o procede siano di data anteriore all'entrata in vigore della presente legge”; come abbiamo visto, tale possibilità si estende anche all'acquirente nel caso di vendita con procedura competitiva fallimentare, in quanto “vendita coattiva” a tutti gli effetti. Sulla questione si è pronunciato l'Ufficio Studi del CNN (quesito n. 6134/C in CNN Notizie del 18 luglio 2006), che giunge alla conclusione che il procedimento di sanatoria applicabile è quello del c.d. "terzo condono edilizio", ma che l'ultimo comma dell'art. 40 della legge 47/85 è ancora vigente e, quindi, deve sussistere la condizione ivi espressa (ragioni di credito anteriori all'entrata in vigore della normativa in base alla quale si richiede la sanatoria = terzo condono), anche se questa condizione non è riportata nel testo dell'art. 46 del T.U., oltre che, trattandosi di riapertura dei termini per la presentazione di una domanda di sanatoria, l'anteriorità dell'abuso ai termini previsti dalla normativa della quale si chiede l'applicazione; nel caso di procedura fallimentare, si può considerare soddisfatta la condizione di cui sopra se almeno uno dei crediti vantati nei confronti del fallito è sorto in data anteriore all'entrata in vigore della normativa in base alla quale si richiede la sanatoria.
c) Il Certificato di Destinazione Urbanistica - CDU E' stato osservato (G. Liotti, L'intervento notarile nel trasferimento di beni all'interno della procedura fallimentare: problemi formali ed applicativi, in Notariato, 2015, 1, 47, cui si rimanda anche per l'esauriente bibliografia sugli argomenti trattati ivi citata) che l'esenzione di cui all'art. 46, 5° comma, D.P.R. n. 380/2001, non trova corrispondenza in tema di allegazione del certificato di destinazione urbanistica per i terreni; l'Autrice rileva che la prevalente dottrina ritiene necessaria ai fini della validità del trasferimento coattivo l'allegazione del suddetto certificato. Può, quindi, ormai ritenersi pacifica la prassi dell'allegazione del certificato di destinazione urbanistica sia per i decreti di trasferimento che per le vendite coattive, pena la nullità dei medesimi in caso di mancata allegazione. Per evitare costi aggiuntivi, nonché la possibile scadenza della certificazione (la cui validità è annuale), è consigliabile posticipare la richiesta del CDU rispetto all'aggiudicazione, nonché porre a carico dell'aggiudicatario l'onere relativo.
d) L'Attestato di Prestazione Energetica - APE Ci si chiede se alla vendita coattiva notarile sia applicabile la normativa in materia di certificazione energetica dei fabbricati (D.lgs. 192/2005); peraltro, l'attuale sanzione per la mancata allegazione dell'APE non è più la nullità dell'atto, come nella vigenza del D.L. 4 giugno 2013, bensì una sanzione amministrativa pecuniaria, quindi, la discussione in materia si è in gran parte sopita. Sul punto possiamo rilevare che le prassi in materia di procedure esecutive non sono univoche e che l'attuale tenore letterale dell'art. 6, comma 3, ("atti di trasferimento di immobili a titolo oneroso") potrebbe far ritenere ricompresi nel perimetro di applicazione anche i decreti di trasferimento e le vendite coattive; oltre a ciò, è stato rilevato che “l'esigenza di trasparenza alla base dei principi delle procedure competitive […] porterebbe a ritenere opportuno che le informazioni sulla prestazione energetica dell'edificio contribuiscano a far parte del corredo informativo della procedura, consentendo, così, alle vendite giudiziarie di adeguatamente competere con quelle volontarie”. Queste considerazioni inducono a ritenere consigliabile l'osservanza dell'obbligo di allegazione anche alla vendita coattiva fallimentare. Per non gravare di costi la procedura, può essere, tuttavia, opportuno rimandare la predisposizione dell'attestato energetico ad un momento successivo alla aggiudicazione e, quindi, predisporlo soltanto per gli immobili aggiudicati ed eventualmente indicare nel bando che i relativi costi debbano far carico all'aggiudicatario; occorre, però, considerare che una prestazione energetica particolarmente performante può incidere sulla valutazione dell'immobile e, in questi casi, l'APE dovrebbe essere acquisito ai fini della redazione della perizia.
e) La normativa sulla conformità catastale, di cui al comma 1-bis dell'art. 29 novellato della legge n. 52 del 27.2.85 Ci si è chiesti se questa norma sia applicabile alle vendite forzate in sede esecutiva e alle altre vendite coattive giurisdizionali, tra le quali la vendita coattiva fallimentare. Mentre si può giungere abbastanza facilmente alla conclusione che la norma in questione non sia applicabile ai decreti di trasferimento, e ciò in base ad una sua semplice interpretazione testuale, occorre maggiore attenzione per l'ipotesi in cui il trasferimento venga formalizzato con atto notarile, in quanto “in questo caso la forma dell'atto è esattamente quella prevista dalla disposizione, ed è presente il notaio, competente alla verifica dell'intestazione di cui all'ultimo periodo del comma 1bis, e garante della corretta e uniforme applicazione della disposizione come previsto dalla legge”. Sulla base di queste considerazioni, l'Autrice conclude, a nostro avviso in maniera ragionevole, che esistono motivazioni prudenziali che suggeriscono al notaio che fosse richiesto di ricevere un atto di vendita coattiva in assenza delle informazioni richieste dalla disciplina esaminata, di rendere evidente le possibili criticità “al curatore affinché l'ufficio esecutivo prenda esplicita posizione in merito all'applicabilità o meno del comma 1-bis alla vendita fallimentare e in merito alle eventuali conseguenze (sul piano delle garanzie spettanti all'acquirente) di una difformità catastale. Le indicazioni che l'ufficio fallimentare vorrà fornire renderanno edotto l'acquirente (che non lo sia già stato) della situazione catastale del bene e, al contempo, renderanno palese una difficoltà interpretativa della norma idonea ad escludere in ogni caso l'applicazione del art. 28 l. notarile alla vendita stipulata da notaio”. Come già sopra indicato per l'attestato di prestazione energetica, anche in questo caso, per non gravare i costi eccessivi la procedura, si potrà provvedere alle opportune variazioni catastali e alle rettifiche delle intestazioni catastali, nel periodo intercorrente tra l'aggiudicazione e il trasferimento definitivo, eventualmente dando conto nel bando e/o nella perizia di tale circostanza ed individuando il soggetto che debba farsi carico dei costi relativi.
f) La continuità delle trascrizioni Uno dei motivi per i quali si ritiene più che opportuno che il notaio, incaricato dal curatore della gestione della procedura di vendita, sia anche incaricato di eseguire un controllo ipo-catastale, risalendo, ove possibile, anche fino al primo titolo di trasferimento anteriore al ventennio, consiste nella considerazione che anche nella vendita coattiva deve essere garantita la continuità delle trascrizioni. Ove fosse riscontrata la mancanza di continuità delle trascrizioni, ne verrà data notizia al curatore per i provvedimenti del caso. Data la delicatezza dell'argomento, si suggerisce di provvedere alla esecuzione delle trascrizioni mancanti prima della tenuta dell'asta.
g) I controlli in materia di antiriciclaggio L'intervento del notaio può consentire un'efficace garanzia in termini di esecuzione degli adempimenti derivanti dalla normativa antiriciclaggio. Sarà, infatti, il notaio, il soggetto obbligato ad eseguire l'adeguata verifica sul soggetto aggiudicatario, individuandone il profilo soggettivo, la capacità economica e la congruenza complessiva della operazione; conseguentemente, sempre al notaio faranno carico gli obblighi di segnalazione dell'eventuale operazione sospetta.
h) La reciprocità Altra verifica da compiere in occasione del perfezionamento del trasferimento riguarda, per gli stranieri, l'esistenza del regime di reciprocità; a tale riguardo, si raccomanda, nella predisposizione del form dell'offerta, di far dichiarare all'offerente se straniero e di verificare preventivamente l'esistenza del regime di reciprocità con il suo paese di origine.
Ulteriori cenni bibliografici
Una documentazione in materia di vendita fallimentare è reperibile sul sito istituzionale del Notariato (su cui, tra gli altri, Studi CNN n. 6-2011/E, 16-2011/E, 18-2011/E, Quesito 723-2013/C_E, Quesito 6134/C del 2006.). Da consultare anche le “Linee Guida alle vendite competitive nel fallimento” della Commissione Fallimentare del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili – Febbraio 2016.
Si vedano, infine, le relazioni tenute dall'Autore (di alcune delle quali la presente costituisce una sintesi ragionata ed aggiornata) in occasione di precedenti incontri formativi, quali il Convegno dell'Elba del Comitato Regionale Toscano del 20 settembre 2013, il Convegno di Firenze degli ordini dei commercialisti e dei notai del 13 novembre 2013, la Giornata di formazione sulla vendita competitiva a mezzo asta notarile telematica nelle procedure concorsuali tenuta presso l'Università degli Studi di Firenze il 26 maggio 2015, il Convegno, tenuto a Firenze il 18 aprile 2016, sulla novella del 2015 e l'operatività dell'imprenditore dopo la presentazione dell'istanza ex art. 161 l.fall., reperibili sul sito istituzionale del Consiglio Notarile di Firenze (consigliofirenze@notariato.it). Riferimenti normativiRiferimenti giurisprudenziali |
