La valutazione del tribunale in sede di omologa degli accordi di ristrutturazione

In sede di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all'art. 182-bis l. fall. il potere del giudice non è limitato alla sola verifica della regolarità formale degli adempimenti procedurali, ma si estende alla verifica degli aspetti di legalità sostanziale e, in particolare, tra questi, che i soggetti terzi estranei al piano di ristrutturazione godano della effettiva e reale sicurezza circa il pagamento dei loro crediti.

Il Tribunale di Nola, esaminato il ricorso della società Alfa per l'omologazione, ex art. 182 bis l.fall., di un complesso accordo di ristrutturazione dei debiti, nonché i singoli accordi, alcuni dei quali stipulati successivamente alla relazione dei professionisti attestatori e, quindi, sospensivamente condizionata all'avveramento di certe condizioni; esaminati e richiamati il piano industriale e finanziario redatto dalla società Alfa, la relazione originaria di attestazione, integrata successivamente, con una nuova relazione degli attestatori, sulla scorta di certe condizioni successivamente avveratesi e rinunciate, ha omologato gli accordi di ristrutturazione dei debiti, confermato la già riconosciuta prededucibilità dei finanziamenti interinali e riconosciuto ex art. 182 quater, comma 1, l. fall. la prededucibilità degli ulteriori finanziamenti concessi in esecuzione del piano industriale e finanziario, integrato.

Il Tribunale di Nola, nell'omologare ex art. 182 bis l. fall. gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ritenuta la natura giuridica privatistica di tali accordi (in conformità del resto ad un costante e prevalente orientamento della giurisprudenza di merito: ex multis, Trib. Reggio Emilia 19.10.2017, in Il caso; Trib. Milano 10.11.2016, in Il caso; App. Firenze 7.4.2016, in Il caso; Trib. Modena 19.11.2014, in Il caso; Trib. Bologna 17.11.2011, in Il caso e App. Napoli 1.12.2014, in Unijuris) pone in relazione tale natura con i poteri del giudice in sede di loro omologazione. Premesso che “L'istituto in parola si sostanzia [...] in un accordo stipulato tra debitore e un numero di creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti con il quale vengono liberate delle risorse funzionali all'adempimento integrale delle pretese creditorie degli estranei al fine di superare il dissesto finanziario che affligge il richiedente” (cfr. pag. 3 del Decreto), il Tribunale precisa che non è consentito al giudice “[…] valutare le scelte di merito e di convenienza attraverso le quali il proponente abbia inteso perseguire il risanamento” (principio pacifico in dottrina, cfr., tra gli altri, Fauceglia, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge n. 80/2005, in Il Fallimento 2005, 1451, Nardecchia, La relazione del professionista ed il giudizio di omologazione negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fallimento 2010, 2, 216; Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2014, 416; come in giurisprudenza, tra le altre, cfr. Trib. Piacenza 2.3.2011 in questo portale, Trib. Modena 19.11.2014, cit. e Trib. Roma 5.11.2009 in Dir. fall. 2010) “[…] a meno che queste scelte incidano sull'idoneità del piano ad assicurare il pagamento dei creditori estranei e, più in generale, a superare la situazione di crisi e di insolvenza”. Infatti, “La configurazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, […], quali atti di autonomia privata, non può far trascurare la rilevanza pubblicistica del relativo procedimento di omologa, che comporta la sospensione delle azioni cautelari ed esecutive e produce delle deroghe molto rilevanti, in caso di successivo fallimento, al regime generale dell'insolvenza e in particolare al principio della par condicio creditorum” (cfr. pagg. 4 e 5 del Decreto). In queste affermazioni si coglie il duplice significato degli accordi di ristrutturazione dei debiti che, si è precisato (Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2014, 108), stanno ad indicare, da un lato, lo "[...] strumento per la soluzione della crisi dell'impresa" e, dall'altro, "anche i negozi conclusi al fine della ristrutturazione dei debiti”: una procedura giudiziale concorsuale (in questo senso si sono espressi, ad esempio, Ferro, sub art. 182 bis, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, a cura d Ferro, Padova, 2014, 2506, Didone, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis), in Dir. Fall., 2011, Lo Cascio, Le nuove procedure di crisi: natura negoziale o pubblicistica? in Fall. 2008, 994, Frascaroli Santi, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, Padova 2016, Delle Monache, Profili dei "nuovi" accordi di ristrutturazione dei debiti in Riv. dir. civ. 2013, 546 e Pajardi-Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 908 e per l'affermazione di finalità pubblicistiche e della sostanziale concorsualità degli accordi, Trib. Bari 21.11.2015 in Foro it. 2006) che si conclude con l'omologazione e, al tempo stesso, dei negozi di diritto privato conclusi dall'imprenditore con i creditori e con i terzi al fine della ristrutturazione dei debiti. A prescindere quindi dalle verifiche preliminari di cui si dirà oltre, è decisiva l'individuazione del perimetro entro cui il tribunale è chiamato a svolgere la sua valutazione in sede di omologa degli accordi di ristrutturazione.

Il Tribunale di Nola sembra fare corretta applicazione dei principi a cui è pervenuta in tema la giurisprudenza e la dottrina, valutando se gli accordi siano in grado di raggiungere una “effettiva probabilità di riuscita” (l'espressione è di L. Mandrioli, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. fall., in Fall., 2010, 618) assolvendo alla loro funzione, che altra non è che la ‘ristrutturazione dei debiti'. In altri termini, ciò che il tribunale è chiamato a valutare è se gli accordi siano in grado di rimuovere lo stato di crisi (cfr. Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 412). Così, in primo luogo, il tribunale non può limitarsi alle semplici verifiche preliminari dell'avvenuta approvazione del piano secondo la maggioranza richiesta dalla legge, della regolarità del ricorso e della documentazione allegata, della sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi e del rispetto delle regole processuali (tra cui la propria competenza), ma deve estendere la sua verifica anche al merito del ricorso, con particolare riferimento alla concreta attuabilità del piano (App. Bari 9.10.2017 in Il caso, ha negato l'omologazione di accordi di ristrutturazione, sulla base di una accertata grave sopravvalutazione del bene la cui vendita si voleva destinare a soddisfare i crediti estranei all'accordo e, in tema, cfr. Trib. Milano 23.1.2007 in questo portale e Trib. Milano 11.1.2007 in Dir. fall., 2008). Tuttavia, la natura del controllo del tribunale è ritenuta, dalla giurisprudenza maggioritaria, diversa a seconda che vi siano o meno opposizioni. In tale ultima ipotesi, il controllo è di mera legittimità ed il profilo della attuabilità/fattibilità del piano deve essere vagliato sotto il profilo della logicità del piano stesso e della coerenza e persuasività motivazionale della relazione dell'attestatore. In sintesi, il giudice deve i) prescindere (come già rilevato sopra) da ogni considerazione sulla convenienza dell'accordo medesimo (che spetta ai creditori e ai terzi interessati); ii) valutare se nella relazione siano rinvenibili gli elementi necessari affinché la relazione possa assolvere alla funzione ad essa attribuita dalla legge di fornire ai creditori e ai terzi interessati la conferma della veridicità dei dati aziendali e di sottoporre al loro giudizio utili elementi di valutazione sull'attuabilità dell'accordo; iii) valutare la coerenza e la completezza logico-argomentativa del discorso asseverativo dell'attestatore, che dovrà essere immune da vizi logici tali da pregiudicare elementi rilevanti ai fini di cui si è detto (Trib. Roma 5.11.2009 in Dir. fall., 2010). Qualora, invece, vi siano opposizioni, il thema decidendum del giudizio di omologazione subisce una inevitabile estensione cognitoria, potendo il tribunale investigare gli specifici aspetti di (non) fattibilità del piano derivanti dalle critiche concrete e specifiche articolate dagli opponenti (Trib. Milano 25.3.2010 in questo portale). Nel primo caso, quindi, l'accordo di ristrutturazione è scrutinato su un piano astratto, strettamente ancorato alla razionalità argomentativa della relazione dell'attestatore, non essendo prevista un'indagine sull'attuabilità del piano ulteriore a quella contenuta nella relazione del professionista ex art. 67, lett. d), l. fall. (così precisamente Trib. Milano 31.7.2014 in Il Caso.it). Laddove siano state radicate opposizioni, invece, il controllo del tribunale assume una estensione ed una concretezza maggiori, dovendo vagliare gli specifici motivi di opposizione svolti dai creditori opponenti. In questo caso, il Collegio dovrebbe esaminare nel merito le censure svolte dai creditori contrari all'omologa e verificarne ogni possibile ricaduta sulla concreta attuabilità dell'accordo e/o della sua capacità di assicurare il pieno soddisfacimento ai creditori estranei (Trib. Reggio Calabria 24.1.2012 in questo portale; la già citata Trib. Milano 25.3.2010 e Trib. Milano 10.11.2009 in questo portale, in dottrina, cfr. Tripaldi in Manuale di diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, a cura di Trisorio Liuzzi, Milano, 2011, 363 e Proto Accordi di ristrutturazione dei debiti, tutela dei soggetti coinvolti nella crisi d'impresa e ruolo del giudice, in Fall. 2007, 187).

Peraltro, nell'una, come nell'altra ipotesi, rimane ferma la valutazione sull'attuabilità o fattibilità degli accordi (non economica, ma giuridica, ma comunque sempre attraverso un controllo estrinseco, esterno, circa l'attuabilità del piano, cfr. in tal senso Trib. Avellino 12.11.2014 in Il caso e Trib. Bergamo 19.12.2013 in questo portale) e sull'idoneità al pagamento dei creditori estranei, sulla base della relazione dell'esperto attestatore, la quale costituisce punto di riferimento necessario per tale valutazione. Quanto all'attuabilità del piano sotteso agli accordi, premesso che, anche prima dell'intervento del legislatore del 2012, la giurisprudenza riteneva che, pure in assenza di una espressa previsione normativa, la relazione di attestazione dovesse avere necessariamente per oggetto anche la veridicità dei dati (per tutte, cfr. Trib, Roma 20.5.2010 in Giur. mer., 2011, 412), la giurisprudenza ritiene che non sia sufficiente che il piano "possa" realizzarsi, occorrendo che l'attestatore dichiari che la realizzazione del piano è contraddistinta da una elevata probabilità, tendente alla certezza; così si è ritenuto necessario che la mancata realizzazione sia conseguenza di un evento straordinario, normalmente imprevedibile (Trib. Palermo 3.5.2011, in Juris Data, Trib. Pordenone 13.1.2010, in Il Caso.it, Trib. Firenze 7.1.2013, in Il Caso.it e Trib. Firenze 9.2.2013, in Il Caso.it). Secondo Trib. Udine 22.6.2007 (in Fall. 2008, 701) non sarebbe ammissibile l'apposizione di condizioni, anche se tale pronuncia pare contraddetta da altra che, sia pure in tema di proposta di accordo, ritiene ammissibile la presenza di warnings (Trib. Roma 7.5.2012, in questo portale). Così, aderendo ai principi sopra esposti, il Tribunale di Nola, ritenendo che competa al giudice, sia in presenza come in assenza di opposizioni, non una semplice valutazione astratta del giudizio formulato nell'attestazione, quanto piuttosto una valutazione in concreto dell'accordo, ha dapprima considerato il piano industriale e finanziario proposto dalla società Alfa nel ricorso per omologa, con l'indicazione preliminare del mercato di riferimento, delle cause della crisi e dell'evoluzione della precedente omologa ottenuta nel 2014 e quindi rilevato come “[…] il cuore dell'opera di rilancio e ristrutturazione, sulla base della quale sono stati conclusi i singoli accordi” fosse una operazione straordinaria articolata in un finanziamento interinale, nell'emissione di obbligazioni e nell'acquisto azionario da parte di un investitore straniero (così a pag. 25 del Decreto), considerato il fabbisogno previsto dal nuovo piano industriale e finanziario nonché la proposta della società per coprirlo, illustrati i termini degli accordi intervenuti, nel luglio 2017, data di deposito del ricorso, con le banche, i fornitori, le rappresentanze sindacali, nonché i termini delle intervenute transazioni fiscale e previdenziale, ha dato atto che “[…] al ricorso è stata allegata l'ampiamente motivata e analiticamente documentata e argomentata relazione di attestazione”, con la quale “[…] i professionisti attestatori, hanno verificato il positivo impatto dell'azione intrapresa dal management, in termini di rinegoziazione delle tempistiche di pagamento dei creditori non aderenti” e ha rilevato che l'iniziale piano industriale e finanziario “[…] risulta ragionevolmente idoneo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei all'Accordo, oltre che di quelli aderenti allo stesso secondo le modalità e le tempistiche ivi previste e, in ogni caso, a consentire il riequilibrio della situazione economico finanziaria” della società Alfa (così a pag. 36 e 37 del Decreto).

Il Tribunale ha inoltre rilevato che l'iniziale attestazione “[…] è da intendersi sospensivamente condizionata all'avveramento […] di condizioni, termini ed eventi e diverrà efficace ed idonea alla sua funzione naturale al loro effettivo e completo verificarsi che, allo stato, in virtù dei documenti, anche in bozza esaminati e dei riscontri fin qui avuti, questi professionisti ritengono di potere considerare altamente probabile e realizzabile entro un limitato orizzonte temporale” (così a pag. 39 del Decreto) e verificato che gli attestatori “[…] hanno proceduto attraverso un comparazione tra lo scenario ipotizzato nel Piano di Risanamento e quello alternativo alla liquidazione [verificando] che il valore realizzabile da un'ipotesi liquidatoria degli asset della Società determinerebbe – peraltro in una situazione di più incerto realizzo anche in termini di tempo – un risultato netto disponibile che non consentirebbe alcun beneficio a favore dei creditori appartenenti a categorie con privilegio generale diversi da dipendenti, INPS e professionisti né, tantomeno, a favore dei creditori chirografari” (così a pag. 40 del Decreto), ha dato atto che i professionisti hanno successivamente integrato, sulla scorta delle condizioni avverate o rinunciate e dei nuovi accordi formalizzati dopo il deposito del ricorso per l'omologazione, la precedente relazione, ritenendo che "[...] non sussistono ulteriori condizioni sospensive se non quelle attinenti alla mera fase esecutiva dell'accordo una volta omologato" (così a pag. 43 del Decreto). Il Tribunale di Nola, in mancanza di opposizioni, ha quindi omologato gli accordi di ristrutturazione di cui al ricorso depositato dalla società Alfa nel luglio 2017, come integrati nel novembre dello stesso anno.

Il Tribunale di Nola, con il Decreto, sembra aver colto correttamente che il controllo del giudice della relazione dell'attestatore debba basarsi essenzialmente su un giudizio di attuabilità del piano, non semplicemente possibile, ma quanto meno dotato di un ragionevole grado di probabilità o, più precisamente, di un'elevata probabilità. Così facendo sembra che abbia attuato un bilanciamento tra l'iniziativa riconducibile all'autonomia privata, origine degli accordi di ristrutturazione, e le esigenze di tutela degli interessi pubblicistici per la soluzione della crisi dell'impresa, al cui soddisfacimento la procedura è finalizzata (Cass. 10.8.2016, n. 16950). Del resto, la Cassazione, intervenuta di recente in merito alla natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.fall. (Cass. 25.1.2018, n. 1896, preceduta, di pochi giorni, dalla sentenza 18.1.2018, n. 1182, pressoché identica alla prima), si è espressa nel senso che l'istituto in parola appartiene al diritto concorsuale, con conseguente impossibilità di affermarne puramente la natura privatistica, anche se sul punto la pronuncia non è andata esente da critiche da parte della dottrina, la quale ha auspicato un ripensamento della Suprema Corte in ordine alla definizione degli accordi di ristrutturazione in termini di “procedura” (non già di procedimento) concorsuale e alla disciplina conseguentemente applicabile (Bonfatti, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione, in Rivista di Diritto Bancario, 2018).

F. Rolfi, E. Staunovo, P.R. Ranalli, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2017; Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2014.