L’integrazione del personale interno con quello esterno da parte di un Ente pubblico configura la richiesta di una somministrazione di personale

“Configura una somministrazione di personale, e non un appalto di servizi, il contratto che – esaminato in concreto – abbia come oggetto principale la fornitura di lavoratori e che non attribuisca alcun rilievo, neppure sul piano remunerativo, al risultato conseguito mediante lo svolgimento delle prestazioni lavorative”.

Un Ente pubblico ha indetto una gara d'appalto per l'affidamento di attività di supporto ai suoi uffici (supporto giuridico, amministrativo, tecnico e contabile; supporto gestione di servizi centrali e distrettuali; archiviazione, data entry e front office; segreteria alle direzioni).

Una società munita dell'autorizzazione ministeriale quale l'Agenzia per il Lavoro (art. 4, D.Lgs. n. 276/2003) ha impugnato gli atti di gara rilevando che, in realtà, il contratto da stipulare con l'ente aveva ad oggetto non un appalto di servizi bensì una somministrazione di personale. È altresì intervenuta in causa, ad adiuvandum, l'Associazione nazionale delle Agenzie per il lavoro – Assolavoro.

Il Consiglio di Stato, premessi i tratti distintivi che connotano il contratto d'appalto e che lo differenziano dalla somministrazione di personale, ha esaminato le singole disposizioni del capitolato e del disciplinare nonché il concreto atteggiarsi delle prestazioni rese a favore dell'ente ed ha concluso per la configurazione, nel caso di specie, di una somministrazione di lavoro.

In motivazione

Preliminarmente, il giudice amministrativo ha ritenuto sussistere le condizioni legittimanti per l'intervento in giudizio dell'associazione di categoria, ricorrendo sia la lesione dello scopo istituzionale associativo sia l'interesse comune a tutti gli associati (cfr., per precedenti analoghi, Cons. St. sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029; Cons. St. sez. III, 27 aprile 2015, n. 2150).

Nel merito, il Consiglio di Stato ha seguìto un rigoroso procedimento logico giuridico diretto alla individuazione della natura dell'affidamento dei servizi da parte dell'ente pubblico: l'individuazione degli elementi tipici del contratto d'appalto (ossia il potere di organizzazione dei mezzi necessari per lo svolgimento dell'attività richiesta, il potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa e il rischio di impresa), l'accertamento in concreto delle condizioni richieste nel bando di gara nonché delle attività lavorative oggetto del contratto, il raffronto tra i profili di differenziazione tra contratto di appalto e somministrazione di manodopera e il risultato della seconda indagine.

Gli indici sintomatici del carattere fittizio dell'appalto, dissimulante una somministrazione di personale, consistono - come ha più volte ribadito la Corte di Cassazione - nei seguenti elementi:

a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro;

b) l'inserimento stabile del personale dell'appaltatore nel ciclo produttivo del committente;

c) l'identità dell'attività svolta dal personale dell'appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente;

d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l'espletamento delle attività;

e) l'organizzazione da parte del committente dell'attività dei dipendenti dell'appaltatore (cfr. Cass. sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Nel caso di specie, l'ente pubblico richiedeva non già “servizi” bensì numero di ore di lavoro annue (31.200 ore annue di lavoro per il supporto giuridico, amministrativo, tecnico contabile; 62.566 ore annue di lavoro per l'attività di archiviazione, data entry e front office; ecc.); la base d'asta era stata esclusivamente correlata alle ore/lavoro richieste all'aggiudicatario e l'offerta economica doveva essere formulata quantificando il costo orario del servizio; il corrispettivo da corrispondere all'aggiudicatario veniva calcolato sulla base delle ore di lavoro mensilmente svolte (senza alcun rilievo del concreto risultato conseguito allo svolgimento delle prestazioni lavorative); i lavoratori inviati dall'appaltatore dovevano fornire un contributo di supporto all'attività amministrativa dell'ente pubblico (funzione di supporto ampiamente dettagliata tale da configurare una mera attività di ausilio collaborativo al personale dipendente dello stesso ente pubblico); l'appaltatore non metteva a disposizione alcun mezzo o attrezzatura, in quanto il personale doveva utilizzare tutte le attrezzature (computer, cancelleria, fotocopiatrici, ecc.) esistenti presso l'ente pubblico; il personale inviato dall'appaltatore non era munito di alcun know how specifico né di un precipuo patrimonio di conoscenze e di pratiche di uso; l'appaltatore aggiudicatario aveva un generico onere di coordinamento complessivo dei servizi, senza ulteriore specifica, a fronte della programmazione, da parte dell'ente pubblico, dell'orario di lavoro del personale, delle eventuali sostituzioni, e in generale degli obiettivi e delle regole standard fissati dall'ente pubblico.

Un simile scenario sfugge alla logica tipica dell'appalto di servizi - ove l'appaltante affida all'appaltatore lo svolgimento di prestazioni connesse ad un preciso risultato, finalizzate alla realizzazione di un opus dotato di consistenza autonoma - e manifesta affinità, piuttosto, con lo schema tipico della somministrazione di lavoro a tempo determinato, che si caratterizza per la ricerca di lavoratori da utilizzare per i generici scopi del committente, in chiave di integrazione del personale già presente in organico.

La questione in esame è la seguente: come si distingue l'appalto genuino (art. 1655 c.c.) dalla somministrazione di lavoro (artt. 30 e ss., D.Lgs. n. 81/2015) e dalla interposizione illecita (art. 84, co. 2, D.Lgs. n. 276/2003)?

Il problema della distinzione tra appalto vero e interposizione illecita, in cui rientra l'appalto di mere prestazioni di manodopera (che attualmente può essere fornito solamente da apposite Agenzie), ha indotto il legislatore, sin dagli anni sessanta, ad introdurre una disciplina rigorosissima del fenomeno interpositorio e, in particolare, a prevedere una presunzione assoluta di interposizione fittizia in caso di utilizzo di mezzi e capitali forniti dall'appaltante (L. n. 1369/1960).

Il fenomeno illecito scongiurato dal legislatore è sempre stato quello della elusione delle tutele del lavoratore in quanto l'imputazione del rapporto di lavoro ad un soggetto diverso dall'effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa priva il lavoratore stesso sia del complesso di garanzie che sarebbero dovute dal reale datore di lavoro sia della responsabilità patrimoniale di quest'ultimo per i crediti del lavoratore e degli enti previdenziali.

La disciplina del lavoro temporaneo (detto anche interinale) introdotta come prima deroga al divieto di interposizione (L. n. 196 del 1997) è stata, poi, superata da una revisione dell'intera materia (D.Lgs. n. 276/2003, non applicabile, ex art. 1, co. 2, alle pubbliche amministrazioni) che, da una parte, ha confermato il divieto di interposizione (seppur con eliminazione della previgente presunzione assoluta) e, dall'altra, ha ampliato l'eccezione denominandola somministrazione di lavoro (attualmente disciplinata dagli artt. 30-40 del D.Lgs. n. 81/2015 nonché dalla Direttiva 2008/104/CE), dettando altresì le misure sanzionatorie per le ipotesi di somministrazione irregolare e appalto non genuino.

L'imprenditore che ha l'esigenza di svolgere una determinata opera o un servizio può, dunque, decidere di eseguirlo con proprio personale oppure di affidarlo a personale somministrato da apposita Agenzia di lavoro o, infine, di appaltare l'opera o il servizio ad un terzo affinchè lo esegua con propria organizzazione e a proprio rischio.

L'appalto è caratterizzato dal fatto che l'appaltatore non si limita a fornire personale ma organizza i mezzi necessari e assume il rischio d'impresa (art. 29, co. 1, D.Lgs. n. 276/2003); può essere eseguito anche utilizzando il ramo d'azienda in precedenza cedutogli dal committente (art. 32, D.Lgs. n. 276/2003); può consistere anche nell'esercizio, da parte dell'appaltatore, del potere organizzativo direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto.

La fattispecie della somministrazione di lavoro è articolata su due contratti, l'uno di somministrazione tra l'Agenzia somministrante e l'utilizzatore e l'altro di lavoro subordinato tra l'Agenzia e il lavoratore; l'Agenzia autorizzata provvede, quindi, ad assumere lavoratori, per poi inviarli, in esecuzione del contratto di somministrazione, presso l'utilizzatore, che beneficia della loro attività esercitando il potere direttivo e di controllo.

La differenza tra la somministrazione di manodopera e l'appalto di lavoro risiede nell'effettivo esercizio del potere organizzativo della prestazione lavorativa e nell'organizzazione dei mezzi necessari all'impresa da parte dell'appaltatore, mentre risulta secondaria la mera sussistenza di un potere organizzativo di tipo amministrativo (ad esempio in tema di ferie o permessi) in capo all'appaltatore (cfr. Cass. sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178). Invero, secondo consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, (ex plurimis, Cass. sez. lav., 27 marzo 2017, n. 7796 e Cass. sez. lav., 3 giugno 2014, n. 12357) e con particolare riferimento agli appalti endoaziendali (caratterizzati dall'affidamento ad un appaltatore esterno di attività, ancorchè strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente), il divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di lavoro, opera tutte le volte in cui l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione meramente lavorativa, rimanendo in capo all'appaltatore - datore di lavoro - i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa finalizzata ad un risultato produttivo autonomo.

Insomma, si configura una intermediazione illecita ogni qual volta l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo eventualmente in capo al datore i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo (cfr. Cass. sez. lav., 6 aprile 2011, n. 7898 e negli stessi termini fra le più recenti Cass. sez. lav., 28 marzo 2013, n. 7820).

La Corte di Cassazione ha poi osservato che, una volta accertata l'estraneità dell'appaltatore alla organizzazione e direzione dei prestatori di lavoro nell'esecuzione dell'appalto, è del tutto ultronea qualsiasi questione inerente il rischio economico e l'autonoma organizzazione del medesimo, nè rileva che l'impresa appaltatrice sia effettivamente operante sul mercato, atteso che, se la prestazione risulta diretta ed organizzata dal committente, per ciò solo si deve escludere l'organizzazione del servizio ad opera dell'appaltante (in questi termini cfr. Cass. sez. lav., 20 maggio 2009, n. 11720; Cass. sez. lav., 27 luglio 2009, n. 17444; Cass. sez. trib., 11 aprile 2008, n. 9624).

Con riguardo ai profili previdenziali, l'interposizione illecita di manodopera in un contratto di appalto determina l'instaurazione del rapporto contributivo tra l'ente previdenziale e l'utilizzatore, restando irrilevante la mancanza di una specifica indicazione, da parte di quest'ultimo, del nominativo dei lavoratori dell'impresa fornitrice, posto che l'individuazione dell'importo dovuto si ricava dal numero dei lavoratori impiegati nell'appalto e dai minimali contributivi fissati dal CCNL e configurandosi l'imputazione soggettiva dei contributi da parte dell'INPS come adempimento successivo al sorgere dell'obbligazione e al pagamento dell'importo dovuto da parte del datore di lavoro (cfr. Cass. sez. lav., 1° agosto 2017, n. 19098).

La peculiarità che connota la disciplina degli enti pubblici comporta che, in caso di intermediazione illecita di manodopera, l'estensione della disciplina introdotta dall'art. 1, co. 4, L. n. 1369/1960 va coordinata con il principio costituzionale dell'accesso agli impieghi pubblici mediante concorso, sicché, anche nelle ipotesi in cui l'intermediazione illecita si riferisca ad un'attività gestita in forma imprenditoriale dalla P.A., non può costituirsi un valido rapporto di impiego, ai sensi del comma 5 dell'art. 1, prevalendo il divieto sancito dall'art. 36, D.Lgs. n. 165/2001 (e, in precedenza, dall'art. 36 del D.Lgs. n. 29/1993), con conseguente nullità del rapporto di lavoro ed applicabilità dei limitati effetti previsti dall'art. 2126 c.c. (cfr. Cass. sez. lav., 21 maggio 2008, n. 12964; negli stessi termini in motivazione Cass. sez. lav., 13 agosto 2004, n. 15783, Cass. sez. lav., 22 maggio 2014, n. 11383 e Cass. sez. lav. 27 novembre 2017, n. 28260, nonchè Cons. St. sez. IV, 26 gennaio 2010, n. 294). Invero, a seguito dell'entrata in vigore del D.L. n. 29/1993, convertito con modificazioni nella L. n. 67/1993, le forme di assunzione alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni vengono tipizzate nelle tre forme del concorso pubblico, dell'avviamento dal collocamento e delle assunzioni obbligatorie, con nullità dei rapporti di lavoro diversamente costituiti e mero diritto del lavoratore al risarcimento del danno.

Infine, va sottolineato che il controllo giudiziario sulle ragioni che consentono la somministrazione di manodopera è limitato all'accertamento della loro esistenza, non potendo estendersi, ai sensi dell'art. 27, co. 3, del D.Lgs. n. 276/2003, al sindacato sulle valutazioni tecniche ed organizzative dell'utilizzatore, il quale è tenuto a dimostrare in giudizio l'esigenza alla quale si ricollega l'assunzione del lavoratore, esplicitando il collegamento tra la previsione astratta e la situazione concreta (cfr. Cass. sez. lav., 9 ottobre 2017, n. 23513).

L'impianto sanzionatorio previsto dal D.Lgs. n. 276/2003 (e dal D.Lgs. n. 81/2015), consente al lavoratore, sia nelle ipotesi di somministrazione irregolare (stipulata "al di fuori dai limiti e delle condizioni" previste, art. 27, D.Lgs. n. 276/2003 e art. 38, D.Lgs. n. 81/2015), sia nelle ipotesi di appalto fittizio ("stipulato in violazione" di legge, art. 29, co. 3-bis, D.Lgs. n. 276/2003), la proposizione di un ricorso giudiziale notificato, anche soltanto nei confronti del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, con cui richiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione o dell'appalto non genuini.

La questione della natura, retributiva o risarcitoria, dei compensi richiesti dal lavoratore, a seguito della pronuncia che abbia riconosciuto l'interposizione fittizia nell'appalto ed abbia costituto il rapporto di lavoro dei ricorrenti con la società interponente, è stata recentemente affrontata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ha affermato come l'omesso ripristino del rapporto di lavoro ad opera del committente determini l'obbligo di quest'ultimo di corrispondere le retribuzioni, salvo gli effetti del D.Lgs. n. 276/2003, art. 29, co. 3-bis, a decorrere dalla messa in mora (Cass. Sez. Un., 7 febbraio 2018, n. 2990).

L'autorevole consesso ha ritenuto fuorviante il richiamo alla materia dei licenziamenti, in ordine alla quale sussiste una disciplina legislativa specifica e derogatoria rispetto al diritto delle obbligazioni (disciplina che riconduce i compensi dovuti dal datore di lavoro, in caso di accertata illegittimità del licenziamento, nell'ambito del risarcimento del danno, con riguardo – si badi - al periodo tra licenziamento e sentenza di condanna).

Richiamato criticamente l'orientamento giurisprudenziale che riconosce natura risarcitoria alle somme pretese dal lavoratore, in caso di accertata illegittimità della cessione del ramo di azienda, nei confronti del datore di lavoro cedente (sin da Cass. sez. lav., 2008, 17 luglio 2008, n. 19740; cfr. da ultimo, Cass. sez. lav., 9 settembre 2014, n. 18955), la Corte ha preferito la diversa opzione esegetica (ossia quella della natura retributiva di detti importi) valutando le argomentazioni espresse dalla Corte Cost., 11 novembre 2011, n. 303 in materia di diritto alla retribuzione del lavoratore, assunto illegittimamente a tempo determinato, per il periodo successivo alla sentenza di ricostituzione del rapporto di lavoro.

Pertanto, nelle ipotesi in cui il lavoratore, dopo aver richiesto l'accertamento giudiziale della invalidità del contratto in violazione di norme imperative in tema di divieto di interposizione di manodopera in un appalto di servizi, abbia ottenuto l'ordine giudiziale di ripristino del rapporto nei confronti del reale datore di lavoro (nella specie: l'impresa committente), offra a quest'ultima la prestazione, senza essere stato riammesso in servizio, deve evitarsi, secondo i principi generali in tema di adempimento contrattuale, che subisca le ulteriori conseguenze sfavorevoli derivanti dalla condotta omissiva del datore di lavoro rispetto all'esecuzione dell'ordine giudiziale.

La questione della esatta individuazione della natura retributiva o risarcitoria delle somme richieste dal lavoratore in caso di appalto o somministrazione ritenuti illeciti ha un rilievo determinante per la quantificazione del debito a carico del committente o dell'utilizzatore, potendo – in base ai principi generali dell'ordinamento - detrarsi ulteriori somme percepite dallo svolgimento di qualsiasi altra attività proficua (l' “aliunde perceptum”) solamente in caso di riconosciuta natura risarcitoria.

È pertanto significativo segnalare che con ordinanza del 2 ottobre 2017 la Corte d'appello di Roma, in fattispecie (diversa ma parallela) di illecita cessione di ramo d'azienda, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione del contrasto tra il "diritto vivente", costituito proprio dall'interpretazione (di tipo risarcitorio) accolta in via consolidata dalla Corte di Cassazione e gli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost.

Inoltre, va segnalato che la Corte Costituzionale, con recentissima sentenza del 23 aprile 2018, n. 86, ha confermato la natura risarcitoria (peraltro espressamente prevista dall'art. 18, co. 4, della L. n. 300/1970 come novellato dalla L. n. 92/2012) della somma dovuta dall'azienda che, a seguito di accertata illegittimità del licenziamento, si rifiuti di eseguire l'ordine provvisorio di riammissione in servizio del dipendente licenziato (indennità che va, quindi, restituita in caso di successiva riforma giudiziale del provvedimento di reintegrazione nel posto di lavoro), sottolineando la condotta “contra ius” del datore di lavoro e la mancanza di una prestazione di attività lavorativa da parte del dipendente.

Invero, l'ordine di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato ripristina, sul piano giuridico, la “lex contractus”, ma non il piano fattuale, poiché la concreta attuazione di quell'ordine non può prescindere dalla collaborazione del datore di lavoro, avendo ad oggetto un facere infungibile. Per cui, ove il datore di lavoro non ottemperi all'ordine di reintegrazione, tale suo comportamento, riconducibile ad una fattispecie di illecito istantaneo ad effetti permanenti, perpetuerebbe le conseguenze dannose del licenziamento intimato “contra ius”, da cui propriamente deriva una obbligazione risarcitoria del danno stesso da parte del datore nei confronti del dipendente non reintegrato.

Posto che l'orientamento consolidato della Corte di Cassazione (peraltro, abbandonato dalle Sezioni Unite del 2018) aveva applicato il principio risarcitorio affermato in tema di dichiarazione di nullità della cessione di ramo d'azienda, in quanto fattispecie ritenuta "assimilabile" a quella della interposizione di manodopera, la questione (in materia di cessione del ramo di azienda) che pende - allo stato - avanti alla Corte Costituzionale assume una importanza significativa anche ai fini della stabilizzazione dell'orientamento esegetico (sulla natura retributiva) affermato dalle Sezioni Unite in materia di appalto e somministrazione di manodopera, considerato altresì l'effetto parzialmente “destabilizzante” che assume, in questo quadro complessivo, la recente sentenza della Corte Costituzionale citata.