Dal diritto vivente al precedente?

Come noto, uno dei pilastri del nostro sistema giudiziario è la radicale differenziazione dal sistema del c.d. common law, nel quale il precedente giurisprudenziale può divenire fonte di diritto.

Nel diritto nazionale il precedente, ancorché autorevole ed avente il rango di pronuncia di legittimità, opera come elemento di indirizzo, appunto come “diritto vivente”, senza attingere tuttavia a natura ed effetti di fonte del diritto.

L'abnorme dilatarsi del giudizio di legittimità, ormai contraddistinto da numeri tanto elevati da mettere in dubbio il ruolo di Suprema Corte della Cassazione, ha visto susseguirsi numerose novelle legislative di contenimento, fra cui certamente significativa è quella dell'introduzione per effetto dell'art. 47, 1° co., lett. a), Legge 18 giugno 2009, n. 69, con i limiti di applicabilità previsti dalle disposizioni transitorie di cui all'art. 58 della stessa legge, del nuovo articolo 360-bis del codice di rito, intitolato “Inammissibilità del ricorso”, che al n. 1 definisce il ricorso inammissibile “quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l'esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa”.

Tralasciamo per i limiti informativi del nostro commento sia le questioni di coordinamento processuale rese necessarie dalla norma, sia quelle di rango ordinamentale ed organizzativo, sia infine il n. 2 del medesimo art. 360-bis, che introduce come ulteriore causa di inammissibilità la manifesta infondatezza della censura relativa alla violazione dei princìpi regolatori del giusto processo. (Dal che si desume – a noi sommessamente pare – un salto logico dalla categoria dell'infondatezza a quella dell'inammissibilità, secondo insegnamento classico ben distinte e non osmotiche).

Centrale appare, come elemento costitutivo della fattispecie processuale, l'indagine sulla nozione di “giurisprudenza della Corte”, evidente essendo che la disposizione tende a rafforzare in se il già imponente ruolo della Suprema Corte, tracciato dall'art. 65 dell'Ordinamento Giudiziario (R.G. 30 gennaio 1941, n. 12 e successive modifiche ed integrazioni).

Orbene, è qui che iniziano – e non si sciolgono per l'interprete e per il pratico alle prese con la redazione del ricorso – le difficoltà, perché mentre la Sesta sezione civile in un documento programmatico aveva nel 2016 precisato che vi è "giurisprudenza", ai sensi della norma in esame, quando sulla quaestio iuris decisa dalla sentenza impugnata vi è una decisione delle sezioni unite, o un orientamento consolidato delle sezioni semplici o anche solo poche sentenze delle sezioni semplici, se convergenti ed infine persino, ma come ipotesi diremmo residuale, una sola sentenza, se convincente, la Cassazione Civile, sez. VI-T, 22 febbraio 2018, n. 4366, evidentemente prendendo spunto dall'ultima ipotesi ed enfatizzandola, ha espresso il seguente principio di diritto: "in tema di ricorso per cassazione, anche un solo precedente, se univoco, chiaro e condivisibile, integra l'orientamento della giurisprudenza della Corte di legittimità cui si sia conformata la pronuncia gravata ed in mancanza, nel ricorso, di valide critiche al quale il ricorso stesso va dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 360-bis c.p.c., n. 1".

Peraltro, nel testo della sentenza si precisa che la giurisprudenza (voce dal sen fuggita, qualificata come precedente) non deve neppure essere necessariamente recente.

Il tutto, secondo la Suprema Corte, tenendo debito conto di Cass. civ., ss. uu., 21 marzo 2017, n. 7155, secondo la quale "in tema di ricorso per cassazione, lo scrutinio ex art. 360-bis c.p.c., n. 1, da svolgersi relativamente ad ogni singolo motivo e con riferimento al momento della decisione, impone, come si desume in modo univoco dalla lettera della legge, una declaratoria d'inammissibilità, che può rilevare ai fini dell'art. 334 c.p.c., comma 2, sebbene sia fondata, alla stregua dell'art. 348-bis c.p.c., e dell'art. 606 c.p.p., su ragioni di merito, atteso che la funzione di filtro della disposizione consiste nell'esonerare la Suprema Corte dall'esprimere compiutamente la sua adesione al persistente orientamento di legittimità, così consentendo una più rapida delibazione dei ricorsi inconsistenti”.

La pronuncia come noto ha sciolto, invero non del tutto convincentemente, anche la problematica relativa alla differenza fra inammissibilità dei motivi ed inammissibilità del ricorso, nozioni in sé ontologicamente infungibili a meno di voler ipotizzare, come sembra in verità suggerire la Corte, che la declaratoria di inammissibilità ex art. 360-bis n. 1 di un motivo travolga anche quei motivi di ricorso che sarebbero fondati, cosa che del resto sembrava essere il contrario convincimento di Cass. civ., ss.uu., 6 settembre 2010, n. 19051 che avevano enunciato il seguente principio di diritto: "La Corte rigetta il ricorso, perché manifestamente infondato, se, al momento in cui pronuncia, la decisione di merito si presenta conforme alla propria giurisprudenza e il ricorso non prospetta argomenti per modificarla".

Il principio di diritto era stato enunciato nell'interesse della legge, usando del potere conferito alla Corte dall'art. 363 c.p.c., in un caso in cui il giudizio era stato dichiarato estinto per rinunzia al ricorso sopravvenuta al decreto di fissazione della adunanza in camera di consiglio e pare del tutto evidente che tale principio (a proposito di orientamenti univoci della giurisprudenza, verrebbe da dire) conduceva in direzione opposta alla pronuncia più recente delle SS.UU. del 2017.

E del resto anche l'individuazione della nozione di giurisprudenza come “unico precedente” non è esattamente in linea con Cass. civ., sez. I, 18 marzo 2016, n. 5442 che aveva statuito che “In tema di ricorso per cassazione, lo scrutinio ex art. 360-bis, n. 1, c.p.c. impone una declaratoria di rigetto per manifesta infondatezza e non d'inammissibilità, atteso che, anche in mancanza di argomenti idonei a superare la ragione di diritto cui si è attenuto il giudice del merito, vi è la possibilità di accoglimento ove, al momento della decisione della Corte, con riguardo alla quale deve essere verificata la corrispondenza tra la sentenza impugnata e la giurisprudenza di legittimità, la prima risultasse non più conforme alla seconda, nel frattempo mutata”.

Il che pare presupporre uno sguardo più dinamico della giurisprudenza della Corte, come corpus appunto vivente e suscettibile di continue ed anche profonde modificazioni, piuttosto che come mera deliberazione statica sulla questione di diritto oggetto del ricorso.

Ovviamente, né l'art. 360-bis n. 1 né l'orientamento visibilmente restrittivo che la Suprema Corte sta assumendo modificano la struttura generale del processo di legittimità nel sistema costituzionalmente tracciato del giusto processo, in quanto si debbono semplicemente offrire elementi – ovviamente robusti e non meramente denegatori – per confermare o mutare l'orientamento della stessa e quindi potremmo, parafrasando la nostra iniziale provocazione, dire che si ritorna dal precedente al diritto vivente.

Appare dunque necessario nella stesura dei motivi di ricorso non solo segnalare l'esistenza di precedenti, (la loro ignoranza sarebbe addirittura prognosticamente esiziale) ma anche sottoporli a serrata disamina, dissentendo con adeguati argomenti dalle conclusioni da essi desumibili in ordine al principio di diritto che viene in questione e da applicare alla fattispecie se da esso si chiede alla Suprema Corte di discostarsi.