Decreto cautelare

Ai sensi dell'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c., quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento il giudice provvede, assunte sommarie informazioni, sull'istanza cautelare con decreto inaudita altera parte. In questo caso il procedimento è a contraddittorio differito poiché con lo stesso decreto con il quale è concessa la misura il giudice deve fissare l'udienza di comparizione delle parti dinanzi a sé entro un termine non superiore a quindici giorni, assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notifica del ricorso e del decreto. Tale udienza è destinata, invero, alla conferma, revoca o modifica della misura già concessa con decreto nel contraddittorio con l'altra parte.

Soltanto eccezionalmente è quindi ammesso il modello a contraddittorio necessario differito già previsto, prima dell'emanazione della legge 26 novembre 1990, n. 353, dagli abrogati artt. 690, 702 e 703, comma 3, c.p.c., per le azioni possessorie, quasi-possessorie e per il provvedimento di urgenza.

Ai fini dell'emanazione del decreto cautelare, non soltanto resta ferma l'esigenza di valutare la sussistenza del fumus boni juris, ma deve sussistere un peculiare pregiudizio connesso all'attuazione della misura cautelare, in dottrina efficacemente definito periculum in mora “al quadrato” (Consolo 1989, 105),i.e. un pericolo inerente alle more dello stesso normale contraddittorio, svolgimento del procedimento di autorizzazione della cautela e conseguente all'effetto di allarme sortito dall'instaurazione del contraddittorio.

Peraltro, è oggetto di dibattito in quali situazioni ricorra tale peculiare presupposto, poiché l'elemento potenzialmente pregiudizievole alla concreta attuazione della misura cautelare costituito dalla convocazione della controparte può essere considerato sotto una duplice luce (Ronco 2002, 2303).

In un primo senso, ponendosi in una prospettiva esclusivamente soggettiva, si può infatti ritenere che il decreto cautelare può essere emanato soltanto nell'ipotesi in cui la convocazione della controparte farebbe sorgere il pericolo del compimento da parte della medesima di atti idonei a frustrare la proficuità del provvedimento richiesto (v., da esempio, Consolo (-Luiso – Sassani) 1996, 625).

Secondo altri, invece, il decreto cautelare potrebbe essere concesso anche in tutte le situazioni di carattere eccezionale in cui qualsiasi ritardo nella concessione del provvedimento rispetto al momento della richiesta potrebbe causare al ricorrente il paventato pregiudizio (cfr. Merlin 1996, 404): nessun ostacolo normativo opera rispetto alla possibilità per il giudice di concedere immediatamente, assunte sommarie informazioni, la misura richiesta con decreto laddove il giudice ritenga, effettuato il relativo bilanciamento degli interessi, prevalente quello del ricorrente ad una sollecita emanazione della misura rispetto alla tutela del diritto di difesa del resistente (Luiso 1990, 50).

Quest'ultima tesi estensiva appare prevalente nella giurisprudenza di merito edita.

É oggetto di dibattito se il decreto possa contenere, nelle ipotesi di manifesta infondatezza o inammissibilità del ricorso cautelare, anche una pronuncia di rigetto dell'istanza.

Un argomento letterale sembra ostare al rigetto del ricorso cautelare con decreto: invero, poiché l'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c., prevede che la misura cautelare possa essere concessa senza previo contraddittorio quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento appare arduo ipotizzare che gli effetti di un provvedimento di diniego di un'istanza cautelare possano essere compromessi dalla convocazione della parte resistente.

La giurisprudenza è, nondimeno, incline a riconoscere la possibilità per il giudice della cautela di rigettare il ricorso con decreto.

A riguardo si è, tra l'altro, osservato che la circostanza che l'art. 669-sexies c.p.c. regoli solamente la fattispecie destinata a concludersi con un'ordinanza tutte le volte in cui, nella maggior parte dei casi, questa segua l'instaurazione di un contraddittorio, di certo non esclude altri possibili esiti della vicenda, tra i quali rientra certamente il rigetto della domanda, senza necessità di instaurazione del contraddittorio, in tutti i casi in cui il giudice la ritenga manifestamente infondata, o comunque irrimediabilmente mancante di uno dei suoi requisiti (Trib. S. Maria Capua Vetere 20 gennaio 2004, in Giur. napoletana, 2004, 241; conf., tra le altre, Trib. Potenza 6 novembre 1999, in Dir. e prat. soc., 2000, n. 3, 69, con nota di Fauceglia; Trib. Monza 26 aprile 1997, in Giur. merito, 1997, 690, anche per evitare che l'istante sia condannato alle spese derivanti dall'inutile instaurazione del contraddittorio con la controparte nell'ipotesi di ricorso cautelare palesemente infondato; Trib. Ravenna 14 settembre 1994, ivi, 1995, 321; analogamente, con riguardo al nuovo processo societario, v. Trib. S. Maria Capua Vetere 18 marzo 2005, in Giur. merito, 2005, 2652, con nota di Nardelli).

A fronte di tale prassi, abbastanza consolidata, nonostante le perplessità manifestate da una parte autorevole della dottrina (v. Proto Pisani 1991, 343), il dibattito finisce con l'incentrarsi principalmente sulla necessità per il giudice che abbia rigettato il ricorso cautelare con decreto di fissare comunque l'udienza volta alla conferma, revoca o modifica del provvedimento di diniego nel contraddittorio tra le parti.

L'assenza di contradditorio impedisce di considerare le sommarie informazioni alla stregua degli atti istruttori tipici assunti con le modalità tipiche del codice di procedura civile, con la conseguenza che il giudice, nell'esercizio di veri e propri poteri inquisitori, può a tal fine considerare ogni elemento utile al proprio convincimento, anche al di fuori dei mezzi istruttori tipici e prescindendo dalle regole normative che disciplinano le modalità di assunzione delle prove.

Il riferimento alla necessità per il giudice di assumere sommarie informazioni, se occorrenti, ai fini della decisione con decreto dell'istanza cautelare conferma che, anche nell'ipotesi di adozione di siffatto modulo procedimentale di carattere eccezionale, il giudice sia chiamato a decidere a seguito di una valutazione degli elementi probatori dei fatti rilevanti, non essendo sufficiente un giudizio di verosimiglianza fondato sulle mere affermazioni del ricorrente (Guaglione 2002, 2012). In altri termini, neppure ai fini della concessione di un decreto cautelare inaudita altera parte, il giudice può basarsi esclusivamente su quanto dedotto dal ricorrente cautelare ma deve verificare, unitamente al periculum in mora, anche la sussistenza del fumus boni juris (De Matteis 2006, 374).

Nel decreto cautelare il giudice deve fissare l'udienza per la comparizione delle parti in un termine massimo, avente peraltro valenza ordinatoria, di quindici giorni, destinata, in armonia con un modello di contraddittorio cd. differito, alla conferma, revoca o modifica del decreto nel contraddittorio tra le parti. Ne deriva che l'eventuale omissione della fissazione dell'udienza nel decreto comporta la nullità del provvedimento cautelare concesso con decreto (Trib. Trani 2 marzo 1999, in Foro it., 1999, I, 1351, con nota di Cartuso).

Perentorio è, invece, il termine di otto giorni rispetto all'emanazione del decreto cautelare entro il quale il beneficiario della misura è onerato di notificare il ricorso ed il decreto all'altra parte: invero, la mancata notifica del ricorso e del conseguente decreto con cui il giudice dispone l'adozione del provvedimento cautelare e fissa la data di udienza per la comparizione delle parti davanti a sé comporta l'inefficacia del provvedimento cautelare, per applicazione analogica di quanto previsto in caso di mancato tempestivo inizio della causa di merito (Trib. Milano 11 novembre 1993, in Foro it., 1994, I, 603 ed in Riv. dir. comm., 1994, II, 251, con nota di Becchis; conf. Trib. Roma 29 novembre 2002, in Giur. merito, 2003, 867; Trib. Milano 25 febbraio 1998, ivi, 1998, 622; nel senso della nullità per violazione del principio del contraddittorio sancito dall'art. 101 c.p.c. del decreto cautelare che non viene notificato all'altra parte cfr. Trib. Salerno 2 giugno 2000).

Si è talvolta ritenuto, tuttavia, in applicazione del principio espresso dall'art. 156, comma 3, c.p.c., secondo cui le nullità processuali sono sanate nell'ipotesi in cui l'atto raggiunga comunque lo scopo al quale è preordinato, si è talvolta precisato che il vizio di omessa notifica del decreto cautelare nel termine di otto giorni è sanato nell'ipotesi in cui il resistente si costituisca ugualmente all'udienza senza eccepire nulla al riguardo (Trib. Como, 10 maggio 2011, in Giur. Merito, 2010, n. 10, 2428; Trib. Napoli, 28 agosto 1997, in Gius, 1998, 1339).

La Suprema Corte, intervenuta sulla questione, ha evidenziato che, al fine di evitare che un decreto cautelare reso, in corso di causa, inaudita altera parte divenga inefficace, è sufficiente che lo stesso venga notificato al destinatario entro otto giorni dalla sua adozione e che sia fissata, nei quindici giorni dalla medesima data, l'udienza che ripristini il contraddittorio mancato nella precedente fase, udienza nel corso della quale il giudice della cautela potrà limitarsi anche ad una conferma “implicita” del provvedimento pronunciato in assenza di contraddittorio (cfr. Cass. civ., 18 ottobre 2013, n. 23674).

La questione, peraltro, assume tratti di maggiore complessità nell'ipotesi patologica in cui il giudice, emanato il decreto cautelare, non abbia fissato il dies ad quem per la notifica dello stesso all'altra parte ovvero abbia indicato un termine maggiore rispetto a quello di otto giorni sancito dalla legge.

Sulla stessa gli orientamenti nella prassi non sono univoci.

Secondo un primo orientamento è pienamente efficace il provvedimento cautelare di cui all'art. 700 c.p.c., notificato senza rispettare il termine di otto giorni ex art. 669-sexiesc.p.c., qualora, il giudice abbia fissato un termine per la comparizione delle parti oltre i quindici giorni (Trib. Casale Monferrato 10 maggio 1996, in Arch. civ., 1997, 766, con nota di Grignolio).

Più severa è la soluzione per la quale nell'ipotesi in cui il giudice adito emetta provvedimento cautelare inaudita altera parte, concedendo un termine per la notifica superiore a otto giorni, e la notifica avvenga oltre tale termine, seppure entro quello fissato dal giudice, il provvedimento deve essere dichiarato inefficace (Trib. Roma 29 novembre 2002, in Giur. Merito, 2003, 867). Tale orientamento è stato argomentato evidenziato che è in ogni caso onere della parte, anche in caso di dimenticanza del giudice, non tanto di chiedere la fissazione dell'udienza di verifica del decreto, ma soprattutto di procedere comunque alla notifica del ricorso e del decreto entro il termine perentorio che il codice indica nel termine massimo di otto giorni, termine questo vincolante, in tale suo limite massimo, anche per il giudice stesso (Trib. Teramo, 16 giugno 2010, n. 227, in Giur. Merito, 2010, n. 11, 2738).

• Consolo – Luiso – Sassani, Commentario alla riforma del processo civile, Milano 1996;
• Consolo, Contraddittorio e pronuncia dei sequestri (di un modo cauto, ma opportuno, di provvedere sulle istanze cautelari di sequestro giudiziario), in Giur. it., 1989, I, 2, 101;
• De Matteis, La riforma del processo cautelare, Milano 2006;
• Giordano, Il procedimento cautelare uniforme. Prassi e questioni, Milano 2008;
• Guaglione, La prova nel procedimento cautelare, in Rass. dir. civ., 2002, 212;
• Luiso, La riforma dei procedimenti cautelari nei “provvedimenti urgenti” per il processo civile, in Doc. Giust., 1990, n. 7-8, 50;
• Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, in Dig., disc. priv., sez. civ., 1996, 402;
• Ronco, Urgenza e solerzia: dove ci si domanda se la pronuncia cautelare inaudita altera parte sia interdetta al ricorrente che avrebbe potuto attivare il procedimento con un anticipo sufficiente a consentire la convocazione della controparte, in Giur. it., 2002, 2302.