Riduzione d'ipoteca: ammissibilità della tutela in via cautelare

Il nodo da sciogliere riguarda l'ammissibilità della tutela in via d'urgenza, per effetto dell'attivazione dello strumento cautelare atipico e residuale regolato dall'art. 700 c.p.c., allo scopo di ottenere la riduzione dell'ipoteca iscritta su determinati immobili, in ragione della notevole sproporzione tra il valore commerciale di questi ultimi e l'ammontare del credito garantito. Ove si ritenesse che anche la riduzione d'ipoteca, per restrizione ad alcuni dei beni sui quali l'ipoteca è stata all'origine iscritta, costituisca una forma di cancellazione, seppure parziale, gli artt. 2877, comma 2, e 2884 c.c. impedirebbero che, nel caso di cancellazione per riduzione, il giudice possa disporla con provvedimento cautelare d'urgenza, anziché all'esito di sentenza passata in giudicato. Nel caso in cui, per converso, si annoverasse la fattispecie della riduzione d'ipoteca per restrizione nell'ambito di una categoria a sé stante, qualitativamente eterogenea dalla cancellazione, gli articoli evocati non si applicherebbero e, all'esito, non sarebbe precluso il ricorso alla tutela cautelare.

Secondo un primo orientamento, la riduzione d'ipoteca non può essere equiparata né ad un'ipotesi di estinzione né ad una forma di cancellazione, poiché nella riduzione non è contestato il credito né il diritto alla garanzia o all'iscrizione, ma esclusivamente la sproporzione tra garanzia, credito e/o beni cauzionati, mentre nel caso di estinzione ha fine il diritto reale di ipoteca prima esistente e nel caso di cancellazione è negato in radice l'an del diritto all'iscrizione. Piuttosto, la riduzione per restrizione incide sul quantum o sul quomodo, determinando una diminuzione quantitativa ovvero una modificazione qualitativa dell'oggetto e ponendo perciò rimedio all'eccedenza dell'iscrizione ipotecaria, con la conseguenza che sul piano funzionale gli istituti della riduzione e della cancellazione perseguono scopi eterogenei: la ratio della cancellazione è riconducibile alla tutela del creditore, quella della riduzione è rapportabile alla tutela del debitore. Pertanto, la riduzione d'ipoteca non costituisce una fattispecie di estinzione (parziale) dell'ipoteca, bensì una mera rettifica dell'eccedenza dell'iscrizione ipotecaria rispetto al credito, che non implica alcuna restrizione del diritto d'ipoteca. Piuttosto, si ricade nell'ambito di un'ipotesi di modificazione del vincolo ipotecario, che viene appunto a modificarsi in ragione della sua più o meno fisiologica evoluzione. Ebbene, la modificazione importa la permanenza della pregressa iscrizione e dell'originaria ipoteca, con mutamento dell'entità della somma garantita ovvero della quantità ed entità dei beni su cui grava la garanzia. Cosicché sussiste una distinzione ontologica tra riduzione ed estinzione: la prima integra un mutamento di un diritto che persiste, la seconda, per sua stessa definizione, determina la cessazione del diritto, ossia è indicativa del venir meno dell'ipoteca, che non può non essere integrale. D'altronde, integrerebbe una contraddizione in termini la stessa evocazione di un concetto di “estinzione parziale”, poiché l'estinzione costituisce un quid che segna la fine di un fenomeno e non un quantum graduabile, cosicché o si tratta di un'estinzione totale, ossia di un'ipotesi di estinzione vera e propria, o viceversa si ricade nell'alveo di una vicenda modificativa, che in nessun caso si inquadra nel concetto di estinzione. Né il legislatore equipara la riduzione ad una forma di estinzione o cancellazione parziale e, a monte, non si riferisce affatto ad una nozione di estinzione parziale. Tale conclusione è altresì confermata dal fatto che l'art. 2878 c.c., nell'elencare le cause estintive dell'ipoteca, non vi include la riduzione. Piuttosto, le cause di estinzione delineate dall'art. 2878 c.c. importano tutte la cessazione dell'ipoteca: per cancellazione (integrale) dell'iscrizione, per mancata rinnovazione dell'iscrizione entro il termine di 20 anni, per estinzione dell'obbligazione garantita, per perimento del bene ipotecato, per rinunzia del creditore, per scadenza del termine a cui l'ipoteca è stata limitata o per verificazione della condizione risolutiva, per adozione del provvedimento di trasferimento all'acquirente del diritto espropriato, con ordine di cancellazione delle ipoteche. D'altronde, la cancellazione parziale non è il modo attraverso cui la riduzione si attua. Infatti, sebbene l'art. 2886, comma 1, c.c. si riferisca alla cancellazione totale o parziale, il secondo comma distingue la cancellazione dell'iscrizione dalla rettifica della stessa. Secondo G. Tamburrino «… a seguito della riduzione, non viene, nemmeno simbolicamente, con l'annotazione, cancellato niente, nemmeno parte o un elemento dell'iscrizione, ma questa viene rettificata, o quanto alla somma, indicandosi la somma minore garantita, o quanto ai beni, indicandosi i beni o le porzioni di bene su cui cade la garanzia». Sicché la riduzione non importa cancellazione, neppure parziale, ma solo rettificazione in ordine ad alcuni elementi dell'ipoteca. Così ritiene C. Maiorca, secondo cui attraverso la riduzione e le relative formalità non risulta affatto ridotta l'efficacia dell'iscrizione, ma solo accertato o specificato o ridimensionato l'ambito di tale efficacia. Per contro, la cancellazione parziale si determina solo nelle ipotesi eccezionali o improprie di riduzione e consegue ad un'eccedenza, originaria o sopravvenuta, dell'iscrizione sulla reale estensione del diritto di ipoteca. Il che è corroborato dalla lettera dell'art. 2872 c.c., che nel regolare le modalità della riduzione fa espresso riferimento alla restrizione dell'iscrizione ad una parte soltanto dei beni ovvero a parti distinte o tali che si possano comodamente distinguere del solo bene sul quale l'ipoteca è iscritta, senza richiamare in alcun modo la cancellazione parziale. Del resto, a comprova di tale ricostruzione, l'istituto della riduzione è disciplinato dal codice civile in modo autonomo e distinto dagli istituti dell'estinzione e della cancellazione, anche parziale, dell'ipoteca. Ne discende che, benché le formalità per eseguire la riduzione, pur se non espressamente disciplinate, siano equipollenti a quelle stabilite per l'esecuzione della cancellazione, ossia presuppongono l'annotazione sul pubblico registro a margine dell'iscrizione originaria, le due figure sono difformi sul piano sostanziale: da un lato, la cancellazione, anche se parziale, consiste in una speciale forma di pubblicità con funzione essenzialmente negativa, ossia quella di eliminare una pregressa pubblicità, rappresentata dall'iscrizione costitutiva dell'ipoteca, con l'effetto che, mediante l'annotazione a margine dell'originale dell'iscrizione, è rimosso il fatto materiale della precedente iscrizione; dall'altro, la riduzione non si traduce in una forma di pubblicità e non postula l'insussistenza, totale o parziale, del vincolo, ma è per contro funzionale alla riconduzione dell'ipoteca, in ordine alla somma per la quale è stata iscritta ovvero in ordine ai beni sui quali è stata accesa, alla quantità necessaria a soddisfare la garanzia del credito, senza pregiudicare il debitore oltremisura. Questa qualificazione dell'azione di riduzione può essere desunta anche da alcuni precedenti di legittimità: in ragione di un primo arresto, la riduzione è intesa soltanto a stabilire i limiti di estensione della garanzia (Cass. civ., sez. III, 20 maggio 1969, n. 1766); altro arresto sostiene che la riduzione opera nell'ipotesi in cui i beni in essa compresi abbiano un valore eccedente la cautela necessaria (Cass. civ., sez. I, 5 dicembre 1970, n. 2556).

Pertanto, la riduzione, in particolare per restrizione dell'oggetto, concerne una vicenda modificativa con portata meramente dichiarativa (delimitativa o specificativa) ovvero ricade nell'istituto della novazione oggettivabile in una modificazione o, ancora, si traduce in una mera rettifica. Sicché il legislatore ha omesso di statuire circa la necessità che la disposizione della riduzione avvenga con provvedimento conseguente ad un accertamento definitivo, non implicando la riduzione una valutazione definitiva in ordine all'inesistenza originaria o sopravvenuta del credito da garantire. E ciò perché la riduzione opera appunto una modificazione del vincolo, mediante restrizione, non presupponendone neanche la parziale insussistenza, mentre la cancellazione postula l'insussistenza, totale o parziale, del vincolo, ossia l'integrazione di una precedente causa estintiva dell'obbligazione, implicando la corrispondenza tra tale insussistenza e le risultanze aggiornate dei pubblici registri. Secondo A. Chianale, la «cancellazione (totale) dell'ipoteca è una formalità pubblicitaria avente la funzione di eliminare una precedente formalità (iscrizione o annotazione). Essa si compie normalmente a seguito di una causa di estinzione dell'ipoteca, efficace inter partes, al fine di produrre tale effetto anche verso i terzi». Infatti, solo nella disciplina della cancellazione si richiama la necessità che l'ordine al conservatore sia subordinato al passaggio in giudicato della sentenza che dispone la cancellazione ovvero all'adozione di altro provvedimento definitivo (rectius che sia divenuto immutabile per effetto del passaggio in giudicato), a cura delle autorità competenti. E, attese le differenze funzionali, l'art. 2884 c.c. non è applicabile in via analogica alla riduzione. Né la necessità che la riduzione sia disposta con un provvedimento conclusivo di un processo di cognizione ordinaria può essere desunta dalla circostanza che l'art. 2877, comma 2, c.c., nel regolare l'imputazione delle spese del giudizio, si riferisca alla “sentenza”, quale provvedimento che ordina la riduzione. Ed invero, tale locuzione deve essere piuttosto intesa come significativa della disposizione della riduzione all'esito dell'apertura di un procedimento contenzioso, anziché per effetto del consenso del creditore, indipendentemente dalla natura del procedimento attivato (cautelare, sommario di cognizione, a cognizione piena), poiché solo in questa evenienza, ossia quando sia proposta un'azione giudiziale di riduzione, sarà necessario regolamentare le spese di lite in base al principio di soccombenza. D'altronde, l'impossibilità di estendere la regola dettata dall'art. 2884 c.c. alla riduzione d'ipoteca è comprovata dal tenore dell'art. 496 c.p.c.; tale norma attribuisce appunto al giudice dell'esecuzione il potere di disporre, con ordinanza, la riduzione del pignoramento, mobiliare o immobiliare, qualora il valore dei beni pignorati sia superiore all'importo delle spese e dei crediti. Attesa l'analogia delle situazioni rilevanti, anche nel caso di riduzione deve essere ammesso che il relativo ordine possa essere dato con un provvedimento celere. Pertanto, anche i provvedimenti cautelari anticipatori possono disporre la riduzione, tanto più che la novella di cui alla legge n. 80/2005, introducendo il principio di strumentalità attenuata nell'intento di potenziare l'efficacia dei rimedi cautelari, ha attribuito ai provvedimenti ex art. 700 c.p.c. l'attitudine alla stabilità, con l'effetto che i provvedimenti cautelari anticipatori possono acquisire efficacia definitiva in difetto dell'instaurazione del corrispondente giudizio di merito. In questa prospettiva, il prevalente indirizzo della giurisprudenza di merito si era già espresso in favore dell'astratta ammissibilità di un provvedimento d'urgenza siffatto, al fine di dotare il debitore di uno strumento agile ed effettivo, atto a contrastare il potere discrezionale del creditore in ordine all'iscrizione ipotecaria. Segnatamente, già prima della riforma del rito cautelare uniforme, alcuni arresti avevano ritenuto possibile disporre la riduzione per restrizione con un provvedimento atipico d'urgenza, volto ad ordinare direttamente al conservatore l'esecuzione di tale incombente; invece, altre pronunce cautelari avevano disposto la condanna del creditore ad un facere infungibile, ossia a prestare il consenso alla riduzione. Ne discende che, sebbene la cancellazione del vincolo ipotecario non possa essere disposta mediante un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c., in quanto ne è presupposto, ai sensi dell'art. 2884 c.c., una sentenza passata in giudicato o un altro provvedimento definitivo, è nondimeno ammissibile, nel silenzio del legislatore sulla questione, tale rimedio cautelare nel caso in cui venga richiesta la riduzione dell'ipoteca (Trib. Ancona, sez. distaccata Jesi, 16 luglio 2011; App. Milano, sez. I, 14 ottobre 2008; Trib. Bari, 17 novembre 2005; Trib. Taranto, 28 dicembre 2001; Trib. Vallo della Lucania, 17 ottobre 2000; App. Lecce, 28 aprile 1995).

In base ad altra impostazione, la riduzione d'ipoteca deve essere ricondotta al genus della cancellazione, importando anch'essa un effetto estintivo, sia pure parziale sul piano quantitativo (ma non eterogeneo sul piano qualitativo). Per effetto della riduzione della somma o dell'oggetto, si determina un'estinzione parziale dell'ipoteca, cui fa riscontro, formalmente, una cancellazione parziale: la riduzione della somma iscritta anticipa una limitazione che nella sostanza del diritto di ipoteca si sarebbe verificata successivamente ipso iure al momento della liquidazione del credito, attenendo la riduzione propria ad un credito ancora illiquido e non essendo ammessa ove la somma sia stata determinata per convenzione o sentenza; la riduzione per restrizione dei beni importa la cancellazione dell'iscrizione sui beni in ordine ai quali opera la restrizione, essendo ammissibile solo qualora i beni non siano già determinati all'atto dell'iscrizione. Non vi è differenza ontologica tra riduzione e cancellazione parziale, essendo quest'ultima un precipitato della prima. Ne discende che sia nell'ipotesi di riduzione sia nell'ipotesi di cancellazione dell'ipoteca il legislatore ha inteso tutelare il creditore da un pregiudizio derivante dalla perdita del diritto di prelazione. In questo senso una pronuncia di legittimità ha configurato l'istituto della riduzione in termini di cancellazione dell'ipoteca riguardo ad alcuni beni, per restringerne l'iscrizione ad altri soltanto (Cass. civ., sez. II, 21 febbraio 1978, n. 837).

Sicché la riduzione può essere disposta con il consenso del creditore procedente ai sensi dell'art. 2882 c.c. ovvero con l'ordine contenuto in una sentenza passata in giudicato o in altro provvedimento definitivo ai sensi dell'art. 2884 c.c.. Sono, infatti, provvedimenti giudiziali definitivi quelli immutabili, tra cui non ricadono per definizione le misure cautelari, per difetto di un grado di stabilità sufficiente a consentire l'esecuzione dell'ordine di cancellazione parziale o di riduzione d'ipoteca. In forza della sentenza passata in giudicato (o del titolo con il quale il creditore abbia prestato il proprio consenso), si può procedere alla cancellazione parziale dell'ipoteca, con modalità ed effetti analoghi a quelli della cancellazione totale. Così il carattere definitivo dell'accertamento richiesto per poter procedere alla cancellazione d'ipoteca è inconciliabile con la provvisorietà e temporaneità dei provvedimenti cautelari, la cui natura strumentale rispetto alla decisione di merito, seppure attenuata all'esito della riforma del 2005, persisterebbe, essendo tali provvedimenti inidonei ad incidere con efficacia di giudicato su situazioni di diritto soggettivo e, comunque, suscettibili di modifica o revoca ai sensi dell'art. 669-decies c.p.c.. Ad ogni modo, il riferimento della norma ad altri provvedimenti definitivi deve intendersi limitato alle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, fra cui non rientrano le misure cautelari anticipatorie. Al riguardo, la riduzione non può essere annoverata tra le mere rettifiche dell'iscrizione ipotecaria eccedente, posto che essa determina l'effetto di liberazione dell'immobile, facendo perdere al creditore, quand'anche vittorioso nel successivo giudizio di merito, la possibilità di soddisfarsi sul bene liberato, stante il generale principio vigente nell'ordinamento di non reviviscenza delle garanzie reali e/o personali. All'uopo, avrebbe natura abnorme la disposizione della cancellazione per riduzione con ordinanza ex art. 700 c.p.c., come tale ricorribile in Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., in analogia con quanto è stato statuito dalla Cassazione con riferimento alla cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali (Cass. civ., sez. II, 16 gennaio 1986, n. 251; Cass. civ., sez. II, 27 dicembre 1993, n. 12797). Pertanto, l'assimilazione funzionale della riduzione d'ipoteca alla cancellazione, sia pure parziale, impone che la relativa disposizione avvenga con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo, tra cui non ricade la misura cautelare, poiché essa non è idonea al passaggio in giudicato (Trib. Vicenza, 23 febbraio 2010; Trib. Mantova, 19 aprile 2007; Trib. Bologna, 24 dicembre 2003). In base ad un indirizzo intermedio, fatto proprio da un arresto della giurisprudenza di merito, pur essendo la riduzione equiparabile ad una forma di cancellazione, ugualmente sarebbe ammissibile la tutela d'urgenza, in ragione della definitività dei provvedimenti cautelari anticipatori all'esito del decorso del termine per spiegare reclamo e della mera eventualità dell'instaurazione del giudizio a cognizione piena; per l'effetto, la natura definitiva del provvedimento non deve essere intesa come assoluta immutabilità ed idoneità al passaggio in giudicato, bensì più limitatamente come stabilità rebus sic stantibus (Trib. Piacenza, 1 aprile 2008).

Le questioni di legittimità costituzionale sollevate sono state dichiarate infondate per erroneità del presupposto interpretativo, cui aveva fatto riferimento il giudice a quo. Infatti, le censure avverso gli artt. 2877, comma 2, e 2884 c.c., come delineate dal rimettente, sono state basate - per un verso - sull'equiparazione della riduzione dell'ipoteca per restrizione ad una particolare fattispecie di cancellazione, seppure parziale, con la conseguente applicazione dell'art. 2884 c.c., che subordina l'esecuzione, da parte del conservatore, dell'ordine di cancellazione al previo passaggio in giudicato della corrispondente pronuncia ovvero all'emissione di altro provvedimento definitivo a cura delle autorità competenti, e - per altro verso - sulla necessità che la riduzione fosse disposta all'esito dello svolgimento di un processo a cognizione piena, necessità ricavabile dalla circostanza che l'art. 2877, comma 2, c.c. si riferisce all'ordine di riduzione “con sentenza”. Sennonché, ad avviso della Consulta, tale lettura non tiene conto sia della regolamentazione separata della riduzione delle ipoteche, a fronte della disciplina dedicata dal codice civile alla cancellazione, sia della oscillante giurisprudenza, specie di merito, formatasi sul punto, un consistente filone della quale ritiene che la riduzione d'ipoteca per restrizione integri una mera rettifica dell'eccedenza d'iscrizione, e non una forma di cancellazione parziale, sicché nessun ostacolo si frappone alla disposizione della riduzione con provvedimento d'urgenza, considerato che il richiamo dell'art. 2877, comma 2, c.c. all'ordine di riduzione con sentenza non è certo preclusivo della possibilità di ordinare la riduzione con provvedimento cautelare, avente la forma dell'ordinanza, poiché la locuzione “sentenza” deve essere piuttosto intesa come “provvedimento conclusivo del procedimento”, indipendentemente dalla forma in concreto da esso assunta. Allo stesso modo, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità e di merito, l'istituto della responsabilità processuale aggravata è applicabile anche nei procedimenti che si concludono con ordinanza, tra cui i procedimenti cautelari (Cass. civ., sez. III, 3 settembre 2007, n. 18533; Cass. civ., Sez. Un., 19 dicembre 1988, n. 789), benché l'art. 96, comma 1, c.p.c. richiami testualmente la “sentenza”. Ebbene, alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata, ben avrebbe potuto concludere il giudice a quo per la qualificazione della riduzione d'ipoteca per restrizione quale ipotesi di rettifica d'iscrizione, essendo la stessa intesa soltanto a stabilire i limiti di estensione della garanzia e, dunque, incidendo sul quantum e non sull'an dell'iscrizione, con la conseguente ammissibilità della tutela cautelare (Cass. civ., n. 1766/1969). Ne consegue che, pur ritenendo che il giudice a quo abbia comunque esperito un tentativo di interpretazione adeguatrice, sebbene muovendo da premesse non corrispondenti al diritto vivente, le questioni sollevate sono state dichiarate infondate, in ragione di una pronuncia interpretativa di rigetto, poiché il nostro ordinamento regola separatamente la riduzione per restrizione dell'ipoteca e la cancellazione, sicché nessun ostacolo normativo inibisce la disposizione della riduzione con provvedimento cautelare anticipatorio, in ragione: a) della non applicabilità alla riduzione dell'art. 2884 c.c.; b) della non decisività del richiamo dell'art. 2877, comma 2, c.c. alla sentenza, non essendo tale richiamo significativo della preclusione della riduzione con ordinanza cautelare.

• M. Bina, Sull'ammissibilità del provvedimento di urgenza che ordini la riduzione dell'ipoteca, in Giur. It., 2009, pag. 1 (nota a sentenza);
• P. Boero, Le ipoteche, Torino, 1999, 2^ ed., pag. 850;
• A. Chianale, voce Ipoteca, in Digesto civ., X, Torino, 1993, pag. 178;
• C. Cicero, L'ipoteca, in Il diritto privato oggi, a cura di P. Cendon, Milano, 2000, pag. 454;
• L. Coviello, Delle ipoteche nel diritto civile italiano, Roma, 1936, pag. 415;
• A. Forchino, Ricorso alla cautela atipica di cui all'art. 700 c.p.c. per ottenere in forma anticipata e prodromica gli effetti propri della riduzione dell'ipoteca, in Corriere Giur., 2002, 11, pag. 1501 (nota a sentenza);
• C. Foschini, Restrizione dell'oggetto ipotecario e riduzione della somma ipotecaria: le differenti discipline, in Giur. It., 2002, 2, pag. 270;
• M. Fragali, voce Ipoteca (dir. priv.), in Enc. Dir., XXII, Milano, 1972, pag. 813;
• G. Gorla – P. Zanelli, sub art. 2884, Del pegno e delle ipoteche, in Commentario al codice civile, a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, pag. 514;
• A. Lazzara, Sull'esperibilità del provvedimento d'urgenza in merito alla riduzione dell'ipoteca, in Nuovo dir., 2002, pag. 254;
• C. Maiorca, voce Ipoteca - dir. civ. -, in Noviss. Dig. It., IX, Torino, 1963, pag. 127;
• A. Ravazzoni, Riduzione, estinzione e cancellazione dell'ipoteca, Le ipoteche, in Trattato di diritto privato, 20, Tutela dei diritti – II, diretto da P. Rescigno, Torino, 1985, pag. 91;
• D. Rubino, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, in Trattato di diritto civile, a cura di Cicu-Messineo, Milano, 1956, pagg. 66 e 467;
• G. Tamburrino, Della riduzione delle ipoteche, Delle ipoteche, in Commentario al codice civile Utet, Della tutela dei diritti, 1976, VI, 3, pag. 326.