Ricorso straordinario per cassazione e provvedimenti de potestate

Sebbene in giurisprudenza siano stati individuati da tempo i presupposti del ricorso straordinario per cassazione, l'accesso al giudizio di legittimità mediante il rimedio previsto dall'attuale art. 111,comma 7,Cost. continua a porre numerosi problemi interpretativi nei più disparati ambiti dell'ordinamento processuale civile (v., tra le altre, Cass. civ., Sez. Un., 26 dicembre 2016, n. 26989, in tema di provvedimenti che negano l'ammissibilità o l'omologazione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione, nel caso in cui non si provveda contestualmente alla dichiarazione di fallimento dell'imprenditore; Cass. civ., Sez. Un., 2 febbraio 2016, n. 1914, inerente il regime dell'ordinanza d'inammissibilità dell'appello ex art. 348-ter c.p.c.; Cass. civ., Sez. Un., 1 febbraio 2017, n. 2670, in ordine all'ordinanza che non ammette la domanda collettiva nel giudizio di classe).

In materia familiare i casi maggiormente problematici sono senz'altro costituiti dai giudizi riguardanti gli interessi dei figli minori, in cui vengono adottati provvedimenti sulla responsabilità genitoriale (provvedimenti cd. de potestate di cui agli artt. 330-333 c.c.) e sul loro affidamento.

In questo specifico ambito, infatti, le posizioni della giurisprudenza non appaiono univoche.

Più precisamente:

I cd. provvedimenti de potestate, di competenza del Tribunale dei minorenni, nonché, a seguito della l. n. 219/2012,che ha modificato l'art. 38 disp. att. c.c., del tribunale ordinario nell'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, un giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'art. 316 c.c., sono volti a limitare o ad escludere la responsabilità genitoriale ovvero a sancirne la decadenza. I predetti provvedimenti sono adottati nell'ambito di un procedimento di natura cd. camerale-contenziosa nei casi di cui agli artt. 330-333 c.c..

Con riferimento al procedimento, l'art. 336 c.c. infatti dispone che «I provvedimenti indicati negli articoli precedenti sono adottati su ricorso dell'altro genitore, dei parenti o del pubblico ministero e, quando si tratta di revocare deliberazioni anteriori, anche del genitore interessato. Il tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pubblico ministero. Nel caso in cui il provvedimento è richiesto contro il genitore, questi deve essere sentito». La l. n. 149/2001 ha introdotto, all'art. 336 c.c., il comma 4 che recita: «Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori ed il minore sono assistiti da un difensore». Tale previsione presuppone che entrambi i genitori (ed il minore) siano "parti" del procedimento di cui all'art. 336 c.c., e in quanto "parti" abbiano diritto di avere notizia del procedimento e di parteciparvi. Anche il minore, quindi, deve essere considerato parte, poiché il conflitto di interesse con uno o entrambi i genitori è quanto meno potenziale, ed egli deve essere messo in grado di contraddire. Sarà quindi necessario nominare al minore un curatore speciale, che deciderà se intervenire o meno nel giudizio, in tal caso con l'indispensabile assistenza del difensore. Tali modifiche hanno accentuato il carattere contenzioso di tali procedimenti che pure conservano natura camerale (anche sulla base di siffatta caratteristica la giurisprudenza successiva, come meglio si dirà infra, ha modificato il suo orientamento tradizionale).

Ciononostante, i procedimenti de potestate vengono annoverati nella volontaria giurisdizione, ragion per cui i provvedimenti emessi all'esito sono immediatamente reclamabili (ai sensi dell'art. 739 c.p.c.), sono sempre revocabili (cfr. art. 333, comma 2, c.c.) e/o modificabili al sopraggiungere di mutamenti della situazione di fatto (sulla base di tale caratteristica la giurisprudenza costante ha escluso la possibilità di proporre il ricorso straordinario per cassazione).

In ragione delle caratteristiche dei procedimenti de potestate, come in precedenza sintetizzate, la Suprema Corte ha costantemente affermato che i provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale non sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione, in quanto privi dei caratteri della decisorietà e della definitività in senso sostanziale, e ciò anche se il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale, quali espressione del diritto di azione (ad es. la mancanza del parere del P.M. e la mancata audizione dei genitori), in quanto la pronunzia sull'osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modi e i tempi con i quali la domanda può essere portata all'esame del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell'atto giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell'atto sia privo, stante la natura strumentale della problematica processuale e la sua idoneità a costituire oggetto di dibattito soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta o possa essere riaperta la discussione sul merito.

Per la giurisprudenza si tratta, infatti, di provvedimenti emessi nell'ambito di un procedimento di volontaria giurisdizione, di natura non contenziosa, preordinato all'esigenza prioritaria della tutela dell'interesse dei figli, e suscettibili di modificazione o di revoca in qualsiasi momento. La Suprema Corte, nell'escludere la definitività e la decisorietà dei provvedimenti di cui agli artt. 330 e 333 c.c., non ha mancato di rimarcarne le differenze rispetto a quelli (pacificamente ricorribili in Cassazione) concernenti l'affidamento dei figli minori e le relative statuizioni economiche. É stato, in particolare, osservato (Cass. civ., sez. I,13 settembre 2012 n. 15341) che mentre questi ultimi regolano "l'esercizio" della responsabilità genitoriale, i primi attengono alla compressione della "titolarità" di detta responsabilità - che è rimessa al controllo esterno del giudice - e vengono assunti nell'interesse del solo minore, a prescindere dalle richieste dei genitori: fatto, questo, che impedirebbe agli stessi di acquisire valenza di giudicato rebus sic stantibus.

Anche in materia di provvedimenti di ammonizione dei genitori, emessi ex art. 709-ter c.p.c., la Corte di cassazione ha ritenuto che gli stessi, esaurita la fase del reclamo, non appaiono ricorribili per cassazione, pur coinvolgendo diritti fondamentali dell'individuo (dovere-diritto dei genitori di mantenere, educare, istruire i figli, e correlativi diritti del figlio stesso), non assumendo contenuto decisorio, ma attenendo piuttosto al controllo esterno sulla potestà; né essi hanno carattere di definitività, potendo essere sempre riproposte le questioni con successivo ricorso (al riguardo, tra le altre, Cass. civ., sez. I, 22 gennaio 2009 n. 1611).

Anche per i provvedimenti relativi ai figli naturali ex art. 317-bis c.c. (ante riforma), la giurisprudenza di legittimità inizialmente aveva escluso la ricorribilità per cassazione accomunandoli agli altri provvedimenti di volontaria giurisdizione. L'orientamento è stato rivisitato a seguito delle emergenze successive all'entrata in vigore della l. n. 54/06. La giurisprudenza ha infatti affermato che le innovazioni introdotte dalla l. n. 54/2006 hanno fornito una definitiva autonomia al procedimento ex art. 317-bis c.c., allontanandolo dall'alveo delle procedure relative al controllo della potestà genitoriale, e avvicinandolo a quelli per separazione e divorzio, e facendone quindi conseguire la ricorribilità per cassazione dei provvedimenti, emessi in sede di reclamo, relativi all'affidamento dei figli naturali e alle relative statuizioni economiche.

Peraltro, più di recente, la Suprema Corte ha rivisitato il proprio tradizionale orientamento in materia di proponibilità del ricorso straordinario per cassazione nei confronti dei provvedimenti de potestate.

In particolare, la Suprema Corte con la pronuncia Cass. civ., sez. I, 21 novembre 2016, n. 23633, ha ritenuto che, se è vero che i procedimenti cd. de potestate non hanno natura prettamente contenziosa, deve tuttavia escludersi che in essi sia preminente, o addirittura esclusiva, un'attività di controllo del giudice sull'esercizio della responsabilità genitoriale, che escluda la presenza di parti processuali fra di loro in conflitto. In effetti l'art. 336 c.c. (più volte novellato) stabilisce quali sono i soggetti legittimati a promuovere il ricorso, prevede che genitori e minori siano assistiti da un difensore e sancisce l'obbligo di audizione del genitore contro il quale il procedimento è promosso (l'art. 336 c.c. introduce forti profili contenziosi al procedimento de potestate).

Non si dubita, poi, che il provvedimento adottato dal giudice sia immediatamente reclamabile, oltre che revocabile ad istanza del genitore interessato. Infine, ed è argomento che appare dirimente, il decreto che dispone la limitazione o la decadenza della responsabilità genitoriale incide su diritti di natura personalissima, di primario rango costituzionale.

Tuttavia, secondo la Suprema Corte la tesi che esclude l'attitudine dei provvedimenti in esame ad assumere valenza di giudicato rebus sic stantibus in base al duplice rilievo della loro attinenza non già all'esercizio della responsabilità genitoriale, ma alla compressione della titolarità di tale responsabilità, e della loro assunzione nell'esclusivo interesse del minore, si presta a facili critiche. Infatti, il primo argomento non tiene conto del fatto che l'esercizio della responsabilità ben può essere regolato attraverso la sua (parziale o totale) compressione, mentre il secondo tralascia di considerare che anche nell'ambito di un giudizio di separazione, di divorzio o promosso ai sensi dell'art. 316 c.c., i provvedimenti concernenti l'affidamento dei figli minori sono assunti nell'esclusivo interesse morale e materiale della prole.

Inoltre la suprema Corte evidenzia come la l. n. 219/2012 abbia modificato l'art. 38 disp. att. c.c. attribuendo alla competenza del giudice ordinario i procedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale se sia già pendente fra le stesse parti (id est: fra i genitori) un procedimento di separazione personale o di divorzio od un giudizio ai sensi dell'art. 316 c.c..

Sulla base delle caratteristiche contenziose dei procedimenti de potestate così come evidenziate dalle recenti modifiche legislative nonché della modifica dell'art. 38 disp. att. c.c., la Corte di cassazione ritiene irragionevole e contraddittorio continuare ad operare una distinzione fra i provvedimenti assunti in sentenza dal giudice ordinario ai sensi dell'art. 337-bis c.c. e ss., e quelli assunti dal medesimo giudice, con la medesima sentenza, ai sensi degli artt. 330 e 333 c.c., attribuendo solo ai primi, e non anche ai secondi, attitudine al giudicato rebus sic stantibus. Secondo la Suprema Corte deve pertanto ritenersi che il provvedimento de potestate assunto dal tribunale, che non è revocabile o modificabile se non per la sopravvenienza di fatti nuovi, assuma attitudine al giudicato rebus sic stantibus, e sia pertanto - dopo che la Corte d'appello lo abbia confermato, revocato o modificato in sede di reclamo - impugnabile con ricorso straordinario per cassazione.

La rimeditazione operata dalla giurisprudenza di legittimità in ordine all'orientamento tradizionale relativo alla non impugnabilità in Cassazione dei provvedimenti de potestate appare fondata non già su una diversa analisi in ordine alla sussistenza dei presupposti della decisorietà e della definitività (che, per come definiti dalla giurisprudenza tradizionale, non sembrano attagliarsi perfettamente alle caratteristiche dei provvedimenti de potestate) bensì sull'esigenza di evitare un trattamento difforme di situazioni analoghe (provvedimenti ex art. 337-bis e ss. e provvedimenti ex artt. 330-333 c.c.). In effetti, il carattere di modificabilità dei provvedimenti de potestate appartiene anche ai provvedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei minori nelle ipotesi di conflittualità tra genitori e il carattere contenzioso di questi ultimi procedimenti è rinvenibile (alla luce delle suindicate riforme legislative) anche nei procedimenti de potestate di cui agli artt. 333-330 c.c., in cui i genitori ed il minore, adeguatamente rappresentati, hanno assunto la veste di parti processuali.