Il nuovo regolamento attuativo in materia di rating di legalità

Con delibera del 15 maggio 2018, n. 27165, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha approvato il nuovo Regolamento attuativo in materia di rating di legalità, entrato in vigore il 29 maggio 2018, che ha apportato numerose modifiche alla disciplina vigente, sia di natura sostanziale che procedimentale, in un'ottica di semplificazione, snellimento e chiarificazione del sistema.

Il rating di legalità delle imprese (di seguito, rating) è stato introdotto dall'art. 5-ter del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. con mod. in L. 24 marzo 2012, n. 27, al fine di promuovere l'introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali (attorno a tale tema si è sviluppato un vivace dibattito, sia a livello nazionale e che internazionale. Per un approfondimento: T. TOMASI, Il rating di legalità come premio per le imprese virtuose, in Le nuove leggi civili commentate, 2015, 134 ss.).

Con tale disposizione è stata prevista l'emanazione di un Regolamento attuativo (di seguito, Regolamento o Reg.), adottato inizialmente con delibera dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, Autorità) del 14 novembre 2012, n. 24075, che ha subito numerose modifiche nel corso del tempo, fino alla sua recentissima versione (adottata dall'Autorità con delibera del 15 maggio 2018, n. 27165, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 122 del 28 maggio 2018 ed entrata in vigore il 29 maggio 2018), oggetto di disamina della presente trattazione.

Il rating è uno strumento avente natura premiale, valorizzato inizialmente per la concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni e per l'accesso al credito bancario (cfr., al riguardo, il Regolamento concernente l'individuazione delle modalità in base alle quali si tiene conto del rating attribuito alle imprese ai fini della concessione di finanziamenti (decreto 20 febbraio 2014, n. 57 – MEF – MISE).

Con l'entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) il rating ha assunto rilevanza anche nelle gare d'appalto: l'art. 95, comma 13, dispone che le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggior rating di legalità dell'offerente; inoltre, in base all'art. 93, comma 7, nei contratti di servizi e forniture il possesso del rating da parte degli operatori economici comporta la riduzione del 30 per cento dell'importo della garanzia.

A riprova dell'importanza assunta da tale istituto nel corso di questi anni, si evidenzia che attualmente il punteggio del rating ottenuto dall'impresa compare anche nelle visure delle Camere di Commercio, nella sezione “Attività, albi ruoli e licenze”.

Il rating può essere rilasciato alle sole imprese aventi sede operativa nel territorio nazionale, iscritte da almeno due anni nel registro delle imprese, che hanno raggiunto un fatturato minimo di due milioni di euro nell'ultimo esercizio chiuso nell'anno precedente alla richiesta di rating (riferito alla singola impresa o al gruppo di appartenenza), risultante da un bilancio regolarmente approvato dall'organo aziendale competente e pubblicato ai sensi di legge.

L'impresa che vuole ottenere il rating deve presentare un'apposita domanda all'Autorità, sottoscritta dal legale rappresentante dell'impresa – cui si applicano le sanzioni penali previste per le dichiarazioni mendaci, la falsità negli atti e l'uso di atti falsi ai sensi del D.P.R. 28 dicembre, n. 445 – seguendo le indicazioni fornite sul sito della stessa Autorità.

Il rappresentante legale deve attestare la sussistenza di numerosi requisiti in capo allo stesso, ai suoi amministratori e all'impresa.

In particolare, egli deve dichiarare che nei suoi confronti e a carico degli altri soggetti elencati all'art. 2 del Regolamento (cioè gli amministratori, il direttore generale, il direttore tecnico, i soci persone fisiche titolari di partecipazione di maggioranza, anche relativa, e i procuratori, questi ultimi considerati soggetti rilevanti ai fini del rating soltanto se muniti di poteri decisionali e gestionali tali da essere assimilabili a quelli degli amministratori dotati di poteri di rappresentanza; con riguardo ai procuratori, si v. anche infra) non sono state adottate misure di prevenzione e/o cautelari personali e/o patrimoniali, non è stata pronunciata sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta, ex art. 444 c.p.p., o emesso decreto penale di condanna, per i reati di cui al D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, per i reati tributari di cui al D. Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, per i reati in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, per i reati di cui agli artt. 346, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355, 356 e 629 c.p., per il reato di cui all'art. 2, commi 1 e 1-bis del D.L. 12 settembre 1983, n. 463.

Inoltre, a carico dei predetti soggetti non deve essere iniziata l'azione penale ai sensi dell'art. 405 c.p.p. per i delitti aggravati ai sensi dell'art. 7 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152.

E' importante sottolineare che la medesima dichiarazione deve essere resa anche con riferimento a coloro la cui carica e/o posizione è cessata nell'anno precedente la richiesta di rating.

A carico dell'impresa non deve essere stata pronunciata sentenza di condanna, né devono essere state adottate misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al citato D. Lgs. n. 231/2001.

La società non deve essere inoltre destinataria di specifici provvedimenti indicati nel Regolamento, tra i quali rientrano quelli emessi per illeciti antitrust gravi e per pratiche commerciali scorrette, revoca di finanziamenti pubblici di cui è stata beneficiaria in relazione ai quali non sono stati assolti gli obblighi di restituzione, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating.

L'impresa deve altresì porre attenzione ai provvedimenti emessi a suo carico di natura fiscale, contributiva e/o riguardanti l'accertamento del mancato rispetto delle previsioni di legge in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro che, a determinate condizioni, costituiscono motivo ostativo all'attribuzione del rating (cfr. il combinato disposto di cui all'art. 2, commi 2, lett. e) ed f), 6 e 7, Reg.).

Il rating non può essere rilasciato alle imprese destinatarie di comunicazioni o informazioni antimafia interdittive in corso di validità, di determinati provvedimenti sanzionatori dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (al riguardo, si rinvia all'art. 2, comma 2, lett. i) Regolamento) o nei cui confronti sia stato disposto il commissariamento di cui all'art. 32, commi 1 e 10, del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, limitatamente al periodo di efficacia del relativo provvedimento.

Il rispetto di tutti i requisiti obbligatori previsti dal Regolamento (fatte salve le deroghe e le eccezioni previste dall'art. 2, commi 4 e 5, Reg.), compreso quello riguardante l'effettuazione di pagamenti e transazioni finanziarie di ammontare superiore alla soglia fissata dalla legge in vigore sulla disciplina dell'uso del contante esclusivamente per il tramite di strumenti di pagamento tracciabili, comporta l'attribuzione di una stelletta, che costituisce il punteggio minimo che un'impresa può ottenere. Tale punteggio base può essere incrementato fino a un massimo di tre stellette, se l'impresa possiede i requisiti premiali previsti dall'art. 3, comma 2, del Regolamento. Ai fini dell'incremento del punteggio base, che in ogni caso non può superare il valore massimo di tre stellette, l'impresa può conseguire un “+” ove dimostri di aver denunciato all'autorità giudiziaria o alle forze di polizia taluno dei reati previsti dal Regolamento, commessi a danno dell'imprenditore o dei propri familiari e collaboratori, a condizione che sia stata esercitata l'azione penale in relazione ai fatti di reato denunciati (art. 3, comma 4, Reg.). Il punteggio è invece ridotto di un “+” ove nel Casellario informatico delle imprese di cui all'art. 213, comma 10, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, risultino annotazioni divenute inoppugnabili o confermate con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating concernenti episodi di grave negligenza o errore grave nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all'osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro. L'accertamento non potrà in ogni caso determinare una riduzione del punteggio base pari a una stelletta (art. 3, comma 5, Reg.).

L'Autorità compie le verifiche necessarie sulla base di quanto dichiarato dal legale rappresentante dell'impresa, richiedendo anche informazioni alle Pubbliche Amministrazioni competenti, e delibera l'attribuzione del rating entro sessanta giorni (termine soggetto a modifiche secondo le disposizioni del Regolamento) dal ricevimento della richiesta. Specifiche disposizioni sono previste a fronte di situazioni particolari, si pensi ad esempio alla proroga (art. 5, comma 3-quater, Reg.) o alla sospensione del procedimento (art. 5, comma 3-ter, Reg.), applicate rispettivamente per esigenze istruttorie o in caso di segnalazione da parte delle istituzioni preposte al controllo di legalità di elementi o comportamenti oggettivamente rilevanti ai fini della valutazione della richiesta di rating, anche sotto il profilo della violazione di regole di diligenza e del mancato rispetto di principi di legalità informatori dell'ordinamento.

Se l'Autorità intende negare l'attribuzione del rating comunica all'impresa i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Quest'ultima può presentare osservazioni nel termine di quindici giorni dal ricevimento della comunicazione.

Il rating ha la durata di due anni dal rilascio ed è rinnovabile su richiesta.

La società che ha ottenuto il rating è inserita in un apposito elenco consultabile sul sito istituzionale dell'Autorità.

L'impresa è tenuta a comunicare ogni variazione che incide sul possesso dei requisiti dichiarati entro dieci giorni dal verificarsi degli stessi, a pena di revoca del rating attribuito o rinnovato. E' prevista la sospensione del rating in caso di adozione di misure cautelari personali o patrimoniali nell'ambito di un procedimento penale per un reato di cui all'art. 2 del Regolamento, fino al perdurare dell'efficacia di dette misure (art. 6, comma 6, Reg.). Inoltre, l'Autorità può disporre la sospensione del rating, in relazione alla gravità dei fatti e all'acquisizione di maggiori informazioni relativamente agli stessi, in presenza di uno dei provvedimenti di cui all'art. 2, comma 2, lett. d), d)-bis, e), f), h) e i) del Regolamento, ove tale provvedimento sia oggetto di contestazione e sino alla pronuncia passata in giudicato dell'autorità giudiziaria (art. 6, comma 7, Reg.).

Il nuovo Regolamento ha apportato numerose modifiche alla disciplina del rating sia di natura sostanziale che procedimentale.

Con riferimento alle prime, all'art. 2, comma 2, lettere a) e b), dopo il sostantivo “procuratori” è stato eliminato l'aggettivo “speciali”, con la conseguenza che, a differenza della previgente disciplina, il Regolamento attribuisce attualmente rilevanza a tutti i procuratori, non solo a quelli speciali, sempre che essi siano muniti di poteri decisionali e gestionali assimilabili a quelli degli amministratori, condizione quest'ultima rimasta invariata rispetto al vecchio testo. Pertanto, il rappresentante legale dovrà esaminare attentamente i poteri di tutti i suoi procuratori, al fine di valutare la loro rilevanza ai fini del rating.

Un'altra novità riguarda l'inserimento nel Regolamento dei reati in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81. La precedente disciplina attribuiva rilevanza ai reati richiamati dal D. Lgs. n. 231/2001, tra cui l'art. 25-septies, inserito dallo stesso D. Lgs. n. 81/2008, nonché ai provvedimenti amministrativi di accertamento del mancato rispetto delle previsioni di legge relative alla tutela della salute nei luoghi di lavoro, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating (art. 2, comma 2, lett. f), Reg.). In una terra di mezzo tra le citate violazioni si ponevano i reati di natura contravvenzionale di cui al D. Lgs. n. 81/2008, i quali, puniti con l'arresto o l'ammenda, non erano considerati ai fini del rating. L'inserimento in parola ha pertanto ricondotto a coerenza il sistema. Al riguardo, si osserva che per tali reati il procedimento penale viene avviato a seguito dell'accertamento della contravvenzione e prosegue soltanto se l'imprenditore non ottempera alle prescrizioni impartite e al pagamento dell'ammenda nel termine stabilito; al contrario, se l'imprenditore paga l'ammenda e rispetta la prescrizione il reato si estingue (cfr. art. 301 D. Lgs. n. 81/2008, che richiama l'art. 20 e ss. D. Lgs. n. 758/1994).

A ciò si aggiunga l'altra novità riguardante l'esplicitazione nel Regolamento del carattere non ostativo degli atti endoprocedimentali emessi per le violazioni in tema di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro: art. 2, comma 2, lett. f), Reg. Sul punto si osserva che un chiarimento in tal senso era già stato aggiunto il 26 settembre 2017 nelle FAQ disponibili sul sito dell'Autorità.

Infine, modifiche minime sono state apportate ai requisiti premiali riguardanti l'adesione ai Protocolli di legalità (sono stati eliminati gli estremi dei Protocolli di legalità sottoscritti dal Ministero dell'Interno con Confindustria e l'Alleanza delle Cooperative italiane) e la previsione di clausole di mediazione non obbligatorie per legge per la risoluzione di controversie, se contenute nei contratti con i propri clienti (la formulazione previgente, più restrittiva, faceva riferimento ai soli contratti tra imprese e consumatori).

Il nuovo Regolamento ha apportato modifiche anche al procedimento, alcune delle quali rivestono particolare importanza.

In primo luogo, si è avuto il superamento della Commissione Consultiva in materia di rating (che era composta da un rappresentante dell'Autorità, del Ministero dell'Interno, del Ministero della Giustizia, dell'ANAC e del mondo imprenditoriale), con la conseguenza che tutte le domande presentate non sono più inviate alla predetta Commissione, ferma restando la trasmissione all'ANAC, preferibilmente in formato digitale, degli elementi e delle informazioni utili per l'espletamento delle verifiche di competenza, nonchè la facoltà dell'Autorità di sottoporre ai Ministeri dell'Interno e della Giustizia richieste di informazioni e/o pareri su singoli aspetti attinenti le istanze ricevute (art. 5, commi 3 e 3-bis, Reg.).

Se l'Autorità comunica i motivi ostativi all'attribuzione del rating il termine iniziale di sessanta giorni si interrompe, a differenza della disciplina previgente, che disponeva la sua sospensione nei quindici giorni concessi all'impresa per presentare le osservazioni. I sessanta giorni iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del predetto termine di quindici giorni (art. 5, comma 8, Reg.).

Il nuovo Regolamento prevede espressamente l'annullamento del rating, la cui procedura è la stessa utilizzata per i casi di sospensione, revoca e riduzione del punteggio (art. 6, comma 8, Reg.), che viene disposto nel caso di rilascio dello stesso in carenza di uno dei presupposti già esaminati indicati all'art. 2 (art. 6, comma 4-bis, Reg.).

Altre novità riguardano la domanda di rinnovo del rating, da presentarsi con le stesse modalità utilizzate per la domanda di attribuzione. Inoltre, se il deposito della domanda di rinnovo avviene almeno sessanta giorni prima della scadenza, il nuovo Regolamento dispone espressamente che il rating rimane valido fino alla data di adozione della delibera con la quale l'Autorità si pronuncia sulla richiesta. Nel caso di accoglimento della domanda di rinnovo il rating ha validità biennale decorrente dalla data della relativa delibera; al contrario, gli effetti cessano dalla data di adozione della delibera di non accoglimento (art. 6, comma 2-bis, Reg.).

Come già detto più volte il rating ha durata biennale, a decorrere dalla data di delibera di attribuzione o di rinnovo; se nel corso del biennio intervengono variazioni o aggiornamenti del punteggio (ad esempio un incremento), in base alle nuove disposizioni essi non hanno alcuna incidenza sulla data di scadenza, che rimane pertanto quella originaria (art. 7, comma 1, Reg.).

Infine, con riferimento all'elenco delle imprese consultabile sul sito dell'Autorità si specifica che le iscrizioni relative alla revoca e all'annullamento permangono nell'elenco sino alla data di scadenza del rating o, in ogni caso, per un periodo non inferiore a sei mesi (art. 8 Reg.). A parere di chi scrive, tale disposizione assolve sia a obiettivi di pubblicità (per le stazioni appaltanti e gli altri operatori economici) che di deterrenza, volti a scongiurare comportamenti poco virtuosi delle imprese.

Un sistema economico che vuole basarsi sui principi di legalità, etica, fiducia e trasparenza tra gli operatori, non può non attribuire importanza al rating di legalità, allo stato accessibile alle imprese con sede operativa nel territorio nazionale, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato annuo superiore ai due milioni di euro.

Nel corso di questi anni tale strumento premiale ha acquisito una rilevanza crescente: come si evince dall'elenco pubblicato sul sito dell'Autorità, attualmente sono più di 5.600 le imprese in possesso del rating e tale numero è destinato inevitabilmente a salire.

In questo ambito si innesta con successo la novella regolamentare, di cui si è dato conto nella presente trattazione, la quale, introdotta con finalità di semplificazione, snellimento e chiarificazione del sistema, da un lato consente all'Autorità di svolgere al meglio i propri compiti e, dall'altro, agevola le imprese meritevoli non solo ad ottenere il rating, ma anche a gestire al meglio le fasi successive alla sua attribuzione.

C. D. Gorla, G. Giustiniani, Sul rating di legalità: vantaggi, requisiti, procedura e operatività, in Appalti & Contratti, 2017, 55 ss.

R. Papa, Il rating di legalità nel modello competitivo della responsabilità sociale, in Rassegna Economica, 2015, 235 ss.

R. Papa, Dal rating di legalità alla reputazione come asset per la competitività, in Rassegna Economica, 2017, 229 ss.

Circolare Assonime del 16 maggio 2014, n. 16

Circolare Assonime del 13 febbraio 2015, n. 3