E’ cessione di ramo d’azienda solo il trasferimento che includa il know how dei lavoratori

Ai fini del trasferimento di ramo d'azienda previsto dall'art. 2112 c.c., anche nel testo modificato del d.lgs. n. 276/2003, costituisce elemento costitutivo della cessione l'autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la sua capacità, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere, senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario, il servizio o la funzione finalizzati nell'ambito dell'impresa cedente. Pertanto, in difetto di preesistenza di una realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente, non configura un ramo d'azienda suscettibile di cessione una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento o identificata come tale dalle parti del negozio traslativo (Nel caso di specie, la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso proposto dal soggetto cedente nei confronti della sentenza di merito la quale aveva escluso la configurabilità di un ramo d'azienda nella cessione di un gruppo marginale di lavoratori neppure dotati di specifico know how).

Due lavoratori promuovono dinanzi al tribunale di Milano un giudizio finalizzato all'accertamento della nullità della propria assegnazione ad un ramo d'azienda nonché della cessione del preteso relativo ramo e del proprio contratto di lavoro dalla cedente, di cui erano dipendenti, alla cessionaria. Avverso la sentenza di rigetto, i due lavoratori ricorrono dinanzi alla Corte d'Appello che – in totale riforma della pronuncia di primo grado – accerta la sussistenza senza soluzione di continuità del loro rapporto di lavoro con la cedente (società operante nel settore della biofarmaceutica), che viene quindi condannata al relativo ripristino.

In via preliminare, la Corte territoriale disattende l'eccezione di improcedibilità delle domande dei lavoratori in quanto attratte dal foro concorsuale in conseguenza della dichiarazione di fallimento della cessionaria nelle more del giudizio di impugnazione, interrotto e tempestivamente riassunto nei confronti della curatela fallimentare, ritenendo la cognizione del giudice del lavoro per l'oggetto delle domande promosse in giudizio non strumentale ad una pretesa economica nei confronti della procedura, né tale da incidere sul patrimonio destinato ai creditori.

Nel merito, ritiene non configurabile il requisito della c.d. preesistenza ed esclude quindi la sussistenza di una cessione di ramo d'azienda in virtù della discontinuità dell'attività presso la cessionaria e del fatto che in concreto era avvenuta solo una marginale cessione della rete degli informatori medico-scientifici, e non già l'intera organizzazione.

Con la sentenza in commento, depositata il 24 gennaio 2018, la Corte di Cassazione torna quindi a pronunciarsi sugli elementi costitutivi necessari per poter configurare un trasferimento di ramo d'azienda nel senso previsto dall'art. 2112, comma 5, c.c., approfondendo le complesse questioni sorte all'indomani delle modifiche testuali ad opera dell'art. 32, D.Lgs. n. 276/03.

“Autonomia funzionale” e “preesistenza” del ramo ceduto tra legislazione interna e giurisprudenza comunitaria.

L'art. 32, d.lgs. n. 276/2003, in attuazione della direttiva 2001/23/CE, ha modificato, in relazione alla nozione di parte d'azienda, il testo dell'art. 2112 c.c., così come era stato riformato, in precedenza, dal d.lgs. n. 18/2001. Il novellato comma 5 della disposizione codicistica prescrive che per parte d'azienda si debba intendere un'”articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”. Pertanto, il legislatore italiano, pur conservando il requisito oggettivo dell'autonomia dell'articolazione funzionale, ha espunto dalla suddetta definizione i requisiti della preesistenza e della conservazione dell'identità nel trasferimento, introducendo al contempo l'inciso “identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.

La diversa collocazione temporale attribuita al requisito dell'autonomia funzionale, in seguito all'eliminazione degli elementi della preesistenza e della conservazione dell'identità, ha dato luogo ad un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale: la questione più problematica concerne la possibilità di applicare la disciplina codicistica anche nell'ipotesi in cui ad essere oggetto di cessione non sia un'entità economica che godeva di una propria autonomia funzionale già nell'ambito dell'organizzazione aziendale del cedente, bensì un complesso di mezzi, inclusi i rapporti di lavoro, potenzialmente idoneo a funzionare quale autonoma entità economica organizzata solamente dopo il trasferimento

La modifica legislativa del 2003 ha risollevato i dubbi, che erano stati risolti con l'intervento normativo del 2001, relativi alla collocazione temporale da attribuire al requisito dell'autonomia funzionale, dubbi dalla cui soluzione dipende un efficacie controllo degli elementi costitutivi della fattispecie con lo scopo di evitare, o ridurre al minimo, il rischio che l'applicazione del disposto di cui all'art. 2112 c.c. dissimuli finalità dismissive della parte di azienda e dei lavoratori ad essa addetti.

A livello europeo (la modifica di cui al d.lgs. n. 276/2003 è infatti intervenuta per dare attuazione alla direttiva 98/50/CE), viene considerato trasferimento “quello di un'entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività economica, sia essa essenziale o accessoria”: pertanto, per determinare se sussista o meno un trasferimento rilevante ai sensi della direttiva, “criterio decisivo è quello di accertare se l'entità in questione conservi la propria identità dopo essere stata ceduta al nuovo datore di lavoro”.

Vengono dunque presi in considerazione due elementi, che considerati nel loro complesso costituiscono la suddetta identità: l'elemento organizzativo dell'entità oggetto di cessione e quello del proseguimento della sua attività economica.

La Corte di Giustizia ha individuato il presupposto della conservazione dell'identità nel mantenimento del nesso funzionale tra i differenti fattori di produzione trasferiti, in modo da consentire al cessionario di utilizzare questi ultimi al fine di continuare un'attività economica identica o analoga a quella svolta dal cedente.

Per quanto concerne invece il requisito della preesistenza, questo non è espressamente prescritto dalla legislazione europea. Ciò non di meno, a partire dall'interpretazione della direttiva, la giurisprudenza europea ne ha sempre pacificamente affermato l'esistenza implicita.

A tale conclusione, in particolare, si è giunti argomentando a partire dall'art. 6.1, commi 1 e 4, della direttiva 2001/23/CE, a norma del quale la medesima si applica a qualsiasi trasferimento che soddisfi le caratteristiche di cui all'art. 1.1 della direttiva stessa, a prescindere dalla circostanza che l'entità economica trasferita conservi o meno la propria autonomia nell'ambito della struttura aziendale del cessionario.

L'utilizzo del termine “conservi” presuppone che l'autonomia funzionale dell'entità oggetto di cessione deve preesistere al trasferimento.

L'approdo interpretativo della giurisprudenza nazionale: “conservazione” implica “preesistenza”.

Poggiando sul dato letterale offerto dalla direttiva comunitaria, la sentenza in commento stabilisce senza mezzi termini che, anche dopo la novellazione dell'art. 2112 c.c. ad opera dell'art. 32, d.lgs. n. 276/03, la nozione giuridica del ramo d'azienda si deve riferire ad “ogni entità economica organizzata la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità (come del resto previsto dall'art. 32, prima parte, d.lgs. n. 276/03), sul presupposto di una preesistenza, potendo conservarsi solo qualcosa che già esista.

Del resto – prosegue il ragionamento della Corte – scopo della norma è impedire esternalizzazioni fraudolente di frazioni non coordinate tra loro, di semplici reparti o articolazioni non autonome, unificate solo dalla volontà dell'imprenditore e non dall'inerenza del rapporto ad una entità economica dotata di autonoma ed obiettiva funzionalità, come del resto già affermato da numerosi precedenti arresti (si vedano gli ampi richiami alla propria giurisprudenza: Cass. n. 15438/16; Cass. n. 19141/15; Cass. 17901/14; Cass. 21711/12).

Nel quadro normativo e giurisprudenziale delineato dalla sentenza in commento, si inserisce la fattispecie oggetto della controversia: l'operazione finita sotto la lente di ingrandimento della Suprema Corte aveva infatti avuto ad oggetto la cessione di una rete di informatori medico-scientifici non accompagnata tuttavia dal trasferimento dell'intera organizzazione del ramo cui essi erano addetti.

In tali contesti, come in tutti quelli in cui l'attività esercitata sia fondata essenzialmente sulla mano d'opera, diventa allora decisivo – ai fini della verifica della conservazione dell'identità dell'entità economica trasferita – il rispetto del criterio qualitativo e quantitativo inerente il personale passato alle dipendenze del cessionario.

E, siccome nel corso del giudizio era emersa l'insussistenza del trasferimento di un know how individuabile in una particolare specializzazione del personale trasferito, unitamente al fatto che la cessione aveva riguardato solo una parte marginale del personale addetto al ramo ceduto, la Suprema Corte, richiamando i principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia UE 19 ottobre 2017, Securitas, causa C-200/19, n. 29), ha correttamente escluso la sussistenza dell'identità riqualificando l'operazione come una mera cessione di personale che, com'è noto, richiede il consenso del contraente ceduto (art. 1406 c.c.).