Prededuzione della finanza interinale nel fallimento della newco cessionaria dell'azienda

Tra i presupposti per accordare la prededuzione ai crediti derivanti da finanziamenti ex art. 182-quinquies, comma 1, l.fall. - oltre a quelli specificamente previsti dalla norma come l'attestazione del professionista e l'autorizzazione del Tribunale - vi è anche l'identità tra il soggetto finanziato in concordato e quello poi fallito. Questo perché il giudizio di meritevolezza non può che fondarsi sull'assetto esistente al momento della concessione del finanziamento e con riferimento a quella determinata situazione debitoria e creditoria, ma, soprattutto, non può essere riferito a crediti oggetto di cessione a diverso soggetto di diritto, come tale parte di ulteriori e diversi rapporti giuridici.

Alfa s.p.a. presentava domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo in continuità.

Il piano prevedeva la richiesta di finanziamenti bancari ex art. 182-quinquies l.fall.

In effetti in data 10.9.2013 l'istituto di credito Beta erogava a Alfa s.p.a. un finanziamento autorizzato dal Tribunale.

Come previsto dal piano concordatario, in data 4.12.2013 veniva costituita la società Alfa s.r.l. nella quale sarebbero stati conferiti tutti gli attivi e passivi concordatari, nonché la totalità dei rapporti pendenti.

In data 24-30.1.2014 veniva omologato il concordato Alfa s.p.a.

In data 25.2.2014 Alfa s.p.a., in esecuzione del piano, conferiva l'intera azienda (comprensiva di tutti i rapporti attivi e passivi) a Alfa s.r.l. e si estingueva con cancellazione dal registro imprese.

Successivamente in data 17.9.2015 veniva dichiarato il fallimento di Alfa s.r.l.

L'istituto Beta presentava allora domanda di ammissione al passivo per il credito derivante dal finanziamento a suo tempo erogato ai sensi dell'art. 182-quinquies l.fall. a Alfa s.p.a. e chiedeva il riconoscimento della prededuzione come prevista dall'articolo citato della legge fallimentare.

In sede di verifica crediti la prededuzione veniva negata e l'istituto di credito proponeva opposizione allo stato passivo al Tribunale di Pisa.

Nel 2012 il legislatore è intervenuto sulle norme della legge fallimentare relative al concordato preventivo introducendo, tra le altre innovazioni, la possibilità per il debitore concordatario di contrarre, a determinate condizioni, forme di finanziamento prededucibili ai sensi dell'art. 111 l.fall. in caso di susseguente fallimento (salva la possibilità, secondo alcuni autori, di ammettere l'esistenza anche di prededuzioni endo-concordatarie, si rimanda a riguardo, ex multis, a R. Marino e M. Carminati, La graduazione dei crediti prededucibili: un tentativo di sistematizzazione, in Banca Borsa, Titoli di credito, 5, ottobre 2017, 648 e seguenti; M. Arato,Il concordato con continuità aziendale; Ferri Jr., In tema di prededuzione prefallimentare, in Corr. giur., 2015, 452 e seguenti; Cosentino, I crediti prededucibili nel concordato preventivo, in ww.ildirittodegliaffari.it.; Bassi, L'illusione della prededuzione, in Giur. comm., 2011, 342).

La ratio di simili interventi legislativi discende fondamentalmente dalla consapevolezza, dettata dall'esperienza, che il successo delle soluzioni concordate alle crisi di impresa dipende in buona misura anche dall'erogazione di “nuova finanza” (sulla centralità del tema del sostegno finanziario alle imprese in crisi, cfr., ex multis, Bonfatti, Il sostegno finanziario delle imprese nelle procedure di composizione negoziale della crisi, in Dir. banc., 2010, I, 603 ss.; da ultimo, Briolini, I finanziamenti alle società in crisi dopo la legge numero 134/2012, ivi, 2013, I, 685; Andrea Pisani Massamormile, La prededuzione ed i finanziamenti alle imprese in crisi, Banca Borsa Titoli di Credito, 2015).

Ovviamente il “prezzo” da pagare per consentire ai possibili finanziatori di esporsi ed erogare liquidità ad imprese in crisi consiste nell'accordare ai crediti conseguenti la caratteristica della prededucibilità nel successivo eventuale fallimento attribuendo così la certezza di essere soddisfatti in precedenza rispetto agli altri creditori.

In particolare l'art. 182-quinquies – aggiunto con l'art. 33 comma 1, lettera f) del D.L. 22.6.2012, n. 83 – ha previsto una nuova tipologia di finanziamenti prededucibili accanto ai finanziamenti “ponte” e ai finanziamenti “in esecuzione” disciplinati dall'art. 182-quater l.fall. (introdotti già nel 2010), cioè i finanziamenti “interinali” (in generale sui finanziamenti nelle procedure concorsuali si rimanda, ex multis, a Rivolta-Pajardi, Commento agli artt. 182 quater e quinquies L.F. in Codice del Fallimento a cura di Bocchiola-Paluchowski, 2013, Giuffré, Milano, 2080-2090; Ferro-Filocamo, Commento agli artt. 182 quater e quinquies L.F., in La legge fallimentare, a cura di Ferro, 2014, Padova, 2596-2633; Nardecchia, I finanziamenti prededucibili di cui agli artt. 182 quater e 182 quinquies L.F., in Fall. 2016, 1105 e ss.; Spolaore, I finanziamenti nelle procedure concorsuali, 1.3.2016; Carbone-Corciulo, Le novità della riforma estiva in tema di finanza interinale, 20.11.2015) .

Mentre i primi devono essere erogati prima del deposito della domanda di concordato e i secondi dopo l'omologa del concordato, la finanza c.d. "interinale" fa riferimento ad erogazioni intervenute tra la data di presentazione della domanda (anche con “riserva”) e l'omologa del concordato preventivo.

Affinché sussista l' “agognata” prededuzione, simili finanziamenti devono essere autorizzati dal Tribunale (assunte se del caso sommarie informazioni) sulla base di apposita attestazione di un professionista designato dal debitore con i requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d) il quale, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, certifichi la funzionalità di simili finanziamenti al miglior soddisfacimento dei creditori.

Si consideri per completezza che il D.L. 27.6.2015 (non applicabile ratione temporis alla fattispecie decisa dal Tribunale di Pisa) ha innovato ulteriormente l'art. 182-quinquies l.fall. introducendo la possibilità sia di ottenere finanziamenti interinali che godano della prededucibilità in assenza di attestazione del professionista per “urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale”, sia di mantenere linee di credito auto liquidanti in essere al momento della domanda.

Nella fattispecie in esame, in sede di verifica crediti, il Giudice Delegato e la curatela fallimentare per negare la prededuzione hanno sottolineato l'alterità soggettiva tra chi ha proposto la domanda di concordato e richiesto il finanziamento, cioè Alfa s.p.a., e il soggetto fallito a cui era stato trasferito il debito relativo e nel cui passivo si era insinuato l'istituto finanziatore, cioè Alfa s.r.l.

Da simile alterità derivavano, in altre parole, due masse diverse con due “schiere” differenti di creditori da tutelare.

Aggiungeva inoltre il Giudice Delegato che le norme in ordine ai finanziamenti prededucibili sono considerate non suscettibili di applicazione analogica.

Infine, evidenziava che l'art. 182-quinquies l.fall. ha come obiettivo la tutela dei soggetti finanziatori alla luce della valutazione dell'utilità di quei finanziamenti, in aderenza con l'interesse del ceto creditorio del soggetto in concordato e non di soggetto diverso.

L'istituto di credito, di contro, sosteneva che la citata “alterità” non era rilevante, considerata la “sostanziale identità” tra i due soggetti, poiché Alfa s.p.a. aveva ceduto l'intera azienda, nonché tutti i rapporti attivi e passivi a Alfa s.r.l.

Quanto sopra peraltro avveniva in esecuzione di un piano concordatario illustrato ai creditori e nel corso di una procedura concorsuale sotto la vigilanza del Tribunale stesso.

Sotto altro profilo Alfa s.p.a. aveva stipulato un apposito “accordo quadro” con i soggetti finanziatori nel quale era descritto dettagliatamente il predetto piano concordatario con il trasferimento di azienda alla newco appositamente costituita e in favore della quale le banche stesse si impegnavano “a confermare e rendere immediatamente operative” le linee di credito già stipulate con Alfa s.p.a.

Proprio sul piano concordatario e sull'accordo-quadro citati, osservava l'istituto di credito, i creditori avevano votato a favore dell'omologa.

Il Tribunale di Pisa in sede di opposizione allo stato passivo sposa la tesi della curatela fallimentare e conferma la decisione del Giudice Delegato nell'ambito della verifica crediti.

Le ragioni fondamentali della decisione sono le seguenti.

La prededuzione di cui ai finanziamenti interinali deriva da una apposita norma della legge fallimentare, l'art. 182-quinquies appunto. Ciò avviene in ossequio al primo criterio individuato dall'art. 111, comma 2, l.fall. a mente del quale sono prededucibili i crediti "...così qualificati da una specifica disposizione di legge".

Dal combinato disposto degli articoli menzionati, il Tribunale di Pisa desume la fonte "esclusivamente legale" della prededuzione in questione, nonché il carattere di eccezionalità della disposizione e la conseguente esclusione di interpretazioni estensive e/o analogiche.

Una prededuzione, per così dire, “testuale”, senza possibilità di ampliare le ipotesi tassative di legge.

-Pacifica risulta essere l'alterità soggettiva tra Alfa s.p.a. in concordato preventivo e beneficiaria dei finanziamenti e Alfa s.r.l. cessionaria di tutti i rapporti attivi e passivi della prima e poi fallita. Simile distinzione è fondamentale, giacché il finanziamento in questione è stato concesso alla s.p.a.. Su tale società si è dunque incentrata l'attestazione del professionista incaricato e si è prodotta l'autorizzazione del Tribunale. Simili attività e valutazioni - indispensabili per la prededuzione ex art. 182-quinquies l.fall. - non possono essere trasferite per "osmosi" al soggetto diverso Alfa s.r.l. nel fallimento del quale l'istituto di credito finanziatore della s.p.a. invoca ora la prededuzione.

Corollario della differenza tra s.p.a. e s.r.l. è che anche le masse passive sono differenti. In altri termini il Tribunale di Pisa si è posto il problema dei creditori da tutelare giungendo alla conclusione che non si potessero gravare i creditori della newco di prededuzioni maturate in realtà a carico della s.p.a.

Da ultimo, non è stato considerato rilevante il fatto che il trasferimento di tutti i rapporti attivi e passivi tra s.p.a. e s.r.l. sia avvenuto in esecuzione di quanto previsto nel piano concordatario, né che la "conservazione della prededuzione" sia stata prevista dall'accordo quadro tra istituto di credito e soggetto finanziato.

Infatti, poiché si è sopra appurato che la prededuzione in questione ha fonte esclusivamente legale, a nulla rileva la previsione negoziale menzionata, né è possibile che l'accordo contrattuale determini una "circolazione" della prededuzione.

Il Tribunale di Pisa applica con rigore le disposizioni di legge in tema di prededuzione dei crediti derivanti da finanziamenti alle imprese in crisi, in particolare ritenendo insuperabile l' "alterità soggettiva" tra la s.p.a. beneficiaria del finanziamento e proponente il concordato e la s.r.l. cessionaria di tutti i rapporti attivi e passivi sorti originariamente in capo alla s.p.a.

Più precisamente il Tribunale sostiene che il passaggio del credito della banca dalla s.p.a. alla s.r.l. non consente anche la "circolazione" della prededuzione.

In effetti questa, secondo l'insegnamento della dottrina tradizionale, non è una qualità del credito, bensì una "qualificazione processuale" che consente un soddisfacimento prioritario nell'ambito della procedura concorsuale (vedi Bozza-Schiavon, L'accertamento dei crediti nel fallimento e nelle cause di prelazione, Milano, 1992, 469-470).

In questo senso la prededuzione non è una caratteristica “naturale” di un determinato credito perché non è una qualità dello stesso sussistente prima della procedura in cui può essere fatta valere.

In altri termini essa non preesiste alla procedura, ma sorge unicamente nell'ambito e in funzione della medesima.

Del resto la prededuzione, secondo l'impostazione originaria del Regio Decreto, non era considerata assimilabile al privilegio, mancandone addirittura la previsione normativa (prima della riforma del 2006) e avendo tale preferenza origini squisitamente processuali (l'essere cioè il credito sorto durante il processo di fallimento) slegate da scelte di valore sulla natura del credito (in tal senso Fabiani, Il delicato ruolo del professionista del debitore in crisi fra incerta prededuzione e rischio di inadempimento, in Giurisprudenza Commerciale, 720; Lo Cascio, La prededuzione nelle procedure concorsuali: vecchi e nuovi profili normativi ed interpretativi, in Fall., 2015, 6; Cavalaglio, I crediti prededucibili nelle procedure concorsuali, in Dir. fall., 2010, I, 467).

La ratio di tale priorità (riservata non a caso in origine solo alle obbligazioni della massa e alle spese della massa) era consentire il regolare svolgimento dell'ufficio fallimentare garantendo al terzo il pagamento integrale della sua prestazione grazie alla quale veniva arrecato un vantaggio diretto ai creditori concorsuali (Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2008, 674).

Poiché però la prededuzione “brucia” risorse importanti, essa va riconosciuta con “parsimonia” solo nei casi previsti con minor pregiudizio possibile per i creditori concorsuali.

Si percepisce dunque l'intento del Tribunale di Pisa di non "appesantire" il fallimento della s.r.l. di prededuzioni "maturate" nei confronti della s.p.a., evidenziando come sia fondamentale tutelare il ceto creditorio della newco stessa, necessariamente diverso da quello della cedente (fallita in effetti un anno e mezzo dopo il passaggio di azienda s.p.a. – s.r.l.).

In un caso, diverso, ma con alcuni aspetti similari, il Tribunale di Milano ha di recente assunto una posizione differente.

Si tratta del decreto del 5.10.2017 (nota di R. Tarolli - L. Riondato, La prededucibilità dei finanziamenti alla newco cessionaria dell'azienda).

La vicenda riguardava una s.p.a. in crisi che proponeva un accordo di ristrutturazione dei debiti.

L'accordo veniva omologato e, sulla base del piano ideato, veniva costituita una newco s.r.l. che, sempre in esecuzione del piano, per risolvere la crisi della s.p.a., otteneva un finanziamento ex art. 182-quater l.fall. da un istituto di credito.

Purtroppo a distanza di un anno sia la s.p.a., che la s.r.l. venivano poste in amministrazione straordinaria e nella fase di accertamento del passivo della newco s.r.l. il credito per il citato finanziamento veniva ammesso, ma senza il riconoscimento della prededuzione a causa proprio dell'alterità soggettiva tra il soggetto che aveva proposto l'accordo di ristrutturazione - cioè la s.p.a. - e il soggetto che aveva ottenuto il finanziamento - cioè la newco s.r.l.

A seguito dell'opposizione svolta dalla banca, il Tribunale ha invece sottolineato che l'art. 182-quater l.fall. (come l'art. 182-quinquies l.fall. del resto) rientra nel complesso di norme la cui ratio è favorire l'accesso alle soluzioni concordate alle crisi di impresa, ma simile incentivo può avere successo solo se i soggetti finanziatori hanno la certezza di essere soddisfatti con precedenza in caso di eventuale successivo fallimento del soggetto finanziato.

Secondo il Tribunale di Milano pertanto la precedenza nella soddisfazione deve essere garantita nel fallimento della società che, in base all'accordo o al piano, ha fruito del finanziamento, indipendentemente da quale sia il soggetto proponente il piano o l'accordo a patto che in esso tale soggetto sia contemplato in quanto partecipante alla soluzione della crisi dell'impresa proponente.

In sostanza il Tribunale di Milano riconosce la prededuzione nel passivo del soggetto finanziato (cioè la newco s.r.l.) che (pure) non abbia proposto la soluzione concordata alla crisi di impresa, ma abbia fatto parte, con la richiesta e l'ottenimento del finanziamento, di un progetto più ampio per risolvere la crisi di un altro soggetto (cioè la s.p.a.).

I giudici meneghini in altri termini “forzano” a monte il dettato della norma e così “a valle” ammettono la prededuzione.

La decisione del Tribunale di Pisa invece, apprezzabile per la coerenza e la linearità della motivazione, da un lato tutela il ceto creditorio della newco, ma dall'altro potrebbe lasciare il “disappunto” per il rischio di penalizzazione dei tentativi di soluzioni concordate alle crisi di impresa.

In ordine al primo aspetto, come evidenziato in precedenza, il Tribunale si pone giustamente “a guardia” dei diritti dei creditori della s.r.l. giudicando intollerabile gravarli di prededuzioni che non appartengono alla newco perché derivano da finanziamenti contratti da altra società e che quindi, a rigore, non possono che pesare sulla sola s.p.a.

In altri termini, se si guardano i ceti creditori, la soluzione non può che essere quella prospettata dalla decisione in commento.

In questo consiste infatti la differenza fondamentale rispetto alla pronuncia milanese, poiché in quel caso era la stessa newco (finita poi in amministrazione straordinaria come la s.p.a. proponente l'accordo di ristrutturazione) ad aver contratto il finanziamento.

In ordine invece al secondo tema, relativo cioè alle auspicate soluzioni concordate alle crisi di impresa, occorre notare che esse sono sovente sviluppate sulla costituzione di nuovi soggetti come strumenti di continuità dell'attività di impresa destinati a creare flussi di cassa per soddisfare i creditori concorsuali.

Simili operazioni possono però godere di un adeguato sostegno economico solo se i finanziatori hanno la certezza di recuperare i propri crediti anche nella denegata ipotesi di fallimento.

Da qui trae ispirazione il tentativo dell'istituto di credito di “forzare” le norme sui finanziamenti prededucibili per assicurarsi “in via prioritaria” il rimborso del proprio credito nel fallimento della newco.

In questo senso tali disposizioni, come evidenzia il Tribunale di Milano nel citato decreto 5.10.2017, "non prevedono forme tipiche o vincolate (per il finanziamento), non presumono come presupposto della preferenza nel successivo fallimento la necessaria erogazione del finanziamento alla proponente in crisi, quanto piuttosto e solamente l'esecuzione di un finanziamento in qualsiasi forma effettuato e finalizzato a facilitare l'esecuzione dell'accordo o del piano sotteso alla proposta di concordato".

Peraltro in risposta alle argomentazioni del Tribunale di Pisa è possibile ricordare l'evoluzione più recente della dottrina secondo cui la prededuzione "è stata ormai resa una qualità del credito e dunque una categoria sostanziale, non più solo processuale che attiene direttamente al debito" (così Galletti, La prededuzione nel concordato preventivo: equivoci legati ad una formulazione ellittica?, in www.ilfallimentarista.it).

Da qui si potrebbe quindi ipotizzare una "circolazione" mediante la cessione del credito stesso come avviene in materia di privilegi ex art. 1263 c.c. (contra, però, Fabiani, cit. per il quale simile disposizione non è "esportabile" alla prededuzione).

Sotto altro profilo (come rilevato dal provvedimento citato del Tribunale di Milano) la newco, con l'esecuzione del concordato, ha acquisito come tutti i rapporti attivi e passivi della s.p.a. proponente la procedura concorsuale.

Da ciò consegue che l'invocata prededuzione verrebbe esercitata di fatto, senza preclusioni, sul medesimo patrimonio dell'originaria proponente "migrato", in esecuzione del concordato, alla s.r.l.

A ciò si aggiunga che anche la giurisprudenza della Cassazione tende oggi ad ampliare l'ambito delle prededuzioni (si leggano in tal senso Cassazione 1182/2018; Cassazione 1896/2018; Cassazione 380/2018) fino ad elevarle ad una sorta di "super privilegio" (così osserva D. Galletti, Il dado è tratto: la prededuzione assiste ormai la mera continuazione dell'attività di impresa?, 19.2.2018) a protezione di tutte le iniziative funzionali alle soluzioni concordate delle crisi di impresa (per l'ammissibilità inoltre di un'interpretazione estensiva delle norme in materia di prededuzione, in particolare l'art. 182-quater l.fall., si rimanda a Didone, La prededuzione dei crediti tra nuovo art. 111 e nuovo art. 182 quater L.F. Prima e dopo la L. 134 del 2012, Giust. Civ., 2013, 63 e ss.; e Nardecchia, Codice commentato del fallimento diretto da Lo Cascio, Milano 2012, sub art. 182-quater l.fall.).