Difetto di prova obbligo e repechage: tutela reale o indennitaria?

Se il datore non prova l'impossibilità di ricollocare il lavoratore nell'azienda, che tutela viene riconosciuta a questo?

Sulla questione è innanzitutto necessario distinguere tra i rapporti di lavoro instauratesi prima o successivamente l'entrata in vigore del d.lgs. n. 23 del 2015. Nel primo caso il legislatore, in forza dell'art 18, comma 7, l. n. 300 del 1970, riconosce una tutela reale al dipendente licenziato per manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento per gmo. Nel secondo, invece, viene dato rilievo, ai fini della reintegra, alla sola insussistenza del fatto materiale giustificante il recesso datoriale per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, ex art. 3, d.lgs. n. 23 del 2015, cit.

È bene però precisare che anche laddove al dipendente venga assicurata una tutela più forte, non soltanto indennitaria, il difetto di prova non può venire a configurare la " manifesta insussistenza" richiesta dall'art. 18 suddetto. Quest'ultima, infatti, è da riferire all'ipotesi in cui l'assenza dei presupposti del licenziamento per giustificato motivo oggettivo risulti chiara, evidente e facilmente verificabile sul piano probatorio, viceversa non si avrà una tutela reale. Si veda: Cass. 25 giugno 2018, n. 16702.