La domanda di rinvio per la precisazione delle conclusioni e la rinuncia implicita alla prova testimoniale

La parte che ha interesse all'ammissione dei mezzi istruttori è tenuta ad attivarsi per l'espletamento del mezzo richiesto ed ammesso, onde dall'inattività della stessa può desumersi la sua volontà di rinunciare alla prova.

In particolare, in ordine all'assunzione della testimonianza, significativa di tale volontà è la circostanza che la parte, dopo aver richiesto l'ammissione della prova, ometta di insistere nell'assunzione della stessa, richiedendo, invece, la fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni.

La vicenda trae origine dalla opposizione ex art. 98 l. fall. promossa dal sig. M.P. al fine di ottenere l'ammissione in privilegio della somma di euro 175.905.68 al passivo del fallimento della società C.N.S. s.r.l., a titolo di compenso maturato dall'istante per aver svolto attività di collaborazione continuativa e periodica in favore della società poi fallita.

Il tribunale di Roma adito respingeva l'opposizione ritenendo non provata la pretesa creditoria dell'istante, e ciò sia perché i mastrini dei compensi e delle spese da questi prodotti erano privi di valore probatorio (non essendo stati, i libri contabili, prodotti nella loro interezza), sia perché le richieste istruttorie erano state implicitamente rinunciate.

Evidenziava il tribunale, difatti, che all'udienza fissata per l'ammissione delle prove il procuratore costituito di parte opponente si era limitato a domandare il rinvio per la precisazione delle conclusioni, e che solo all'udienza di precisazione delle conclusioni aveva reiterato le istanze istruttorie, onde la pretesa creditoria non poteva dirsi provata.

Avverso la predetta sentenza, proponeva appello il sig. M.P. denunciando (tra l'altro) l'insussistenza di alcuna rinuncia ai mezzi istruttori, i quali venivano formulati fin dal ricorso in opposizione e la cui richiesta veniva comunque reiterata anche in sede di precisazione delle conclusioni.

La Corte d'appello rigettava la domanda del sig. M.P. il quale, pertanto, proponeva ricorso in Cassazione per violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 183-190 c.p.c., degli artt. 244 ss. c.p.c., 191 ss. c.p.c., artt. 115 e 116 c.p.c., in combinato disposto con l'art. 2697 c.c..

La Corte territoriale, infatti, aveva errato nel ritenere sussistente una rinuncia alle istanze istruttorie e ciò, non solo in quanto alcuna rinuncia era stata formulata, ma anche perché, equivalendo la rinuncia delle istanze istruttorie alla rinuncia agli atti del giudizio, essa sarebbe stata soggetta alla speciale disciplina prevista dall'art. 306 c.p.c.. Ne derivava, pertanto, che essendo il procuratore costituito di parte appellante sfornito dei poteri previsti dall'art. 306 c.p.c., la rinuncia alle istanze istruttorie, quantunque implicitamente formulata, non poteva dirsi efficace.

La Corte di cassazione con l'ordinanza in commento si interroga sulla seguente questione: è possibile intendere come rinunciate la istanze istruttorie che, ancorché richieste nelle fase introduttiva del giudizio e reiterate nell'udienza di precisazione delle conclusioni, non siano riproposte nell'udienza di ammissione dei mezzi istruttori, in cui il procuratore costituitosi si è invece limitato a chiedere il rinvio per precisazione delle conclusioni?

La Suprema Corte, con l'ordinanza in commento, ha rigettato il ricorso proposto dal sig. M.P., confermando quanto sul punto già statuito dai precedenti giudici di merito.

I Giudici, in totale continuità con gli orientamenti già formatisi sul punto, hanno ribadito che le parti sono tenute ad attivarsi non solo nella fase dell'articolazione dei mezzi istruttori, ma anche nella fase dell'espletamento del mezzo richiesto ed ammesso. Diversamente, dall'inattività delle parti deve inferirsi l'univoca volontà delle stesse di rinunciare a quel mezzo istruttorio.

In particolare, la Corte ha ribadito che l'omessa riproposizione della prova testimoniale, in sede di udienza di discussione dei mezzi istruttori, da parte del ricorrente M.P., il cui procuratore costituito si è limitato a domandare il rinvio per precisazione delle conclusioni, integra rinuncia implicita alla prova testimoniale, a ciò non rilevando che lo stesso, in sede di precisazione delle conclusioni, abbia reiterato le istanze istruttorie.

In tal senso si è costantemente pronunciata la giurisprudenza (v. Cass. civ., sez. II, n. 12241/2002 e Cass. civ., sez. III, n. 18688/2017, ma anche la più recente Cass. civ., n. 18540/2013), secondo cui la richiesta di fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni in luogo dell'assunzione dei testimoni, formulata dalla parte che ha domandato ed ottenuto l'assunzione degli stessi, è incompatibile con la volontà di proseguire nella fase istruttoria del procedimento. In senso contrario, invece, tale contegno processuale dimostra l'intenzione di passare direttamente alla fase decisoria e consente di presumere l'avvenuta implicita rinuncia alla suddetta prova.

Del resto, nello stesso senso deve evidenziarsi che proprio la mancata predeterminazione normativa di un sistema di preclusioni e decadenze, caratterizzante il rito ordinario, interamente governato dall'impulso delle parti, impone di valorizzare ed interpretare rigorosamente i comportamenti da esse tenuti (v. Cass. civ., sez. I, 2 agosto 2013, n. 18540), con la conseguenza che la volontà processuale in tema di istruzione probatoria si intende cristallizzata al momento dell'udienza ex art. 184 c.p.c. di ammissione dei mezzi istruttori.

Ravvisata la volontà di rinunciare alla prova testimoniale da parte del ricorrente, la Corte prende ad esaminare i requisiti di efficacia della rinuncia. Una volta ammesse, difatti, le prove processuali vengono acquisite al processo, onde la rinuncia, ancorché implicita, deve essere accettata dalle controparti e dal giudice.

Di tale circostanza rende atto la Corte nell'ordinanza in commento, che si riporta sul punto a quanto già affermato dalla precedente giurisprudenza, ritenendo che l'accettazione della rinuncia all'audizione del teste possa desumersi dalla adesione della controparte alla richiesta di remissione della causa al collegio, e dal provvedimento con cui il giudice chiude l'istruttoria e rimette la causa in decisione.

Ne deriva, pertanto, che come la rinuncia ai mezzi istruttori può essere implicita, allo stesso modo implicito può essere il consenso delle altre parti e del giudice (in questo senso, Cass. civ., n. 12241/2002).

Non si richiede, invece, affinché la rinuncia alle prove possa esplicare i suoi effetti, che essa sia fatta da procuratore speciale, in quanto la rinuncia alle prove differisce dalla rinuncia agli atti del giudizio ex art. 306 c.p.c..

Affinché l'onere probatorio delle parti sia correttamente assolto è necessario che esse si attivino in ordine all'istruzione probatoria in ogni fase del giudizio, avendo cura di insistere per l'accoglimento dei mezzi istruttori nel rispetto dei termini processuali.

A nulla rileva, pertanto, che il procuratore costituito di parte ricorrente abbia formulato le richieste istruttorie durante la fase introduttiva del giudizio e le abbia reiterate in fase di precisazione delle conclusioni, se all'udienza di ammissione dei mezzi istruttori la parte abbia richiesto al giudice di passare direttamente alla fase decisoria.

Tale contegno processuale, difatti, sottende inequivocabilmente una volontà di tipo abdicativo, essendo esso incompatibile con la diversa volontà di procedere all'assunzione dei mezzi istruttori chiesti ed ammessi e, dunque, insuscettibile di una diversa interpretazione di volontà (in ordine ai comportamenti abidicativi taciti o impliciti vedi, nella giurisprudenza di merito, Trib. Milano, 18 aprile 2013, n. 6709).