Cessione dell’azienda in pendenza della fase di preconcordato

La pubblicazione su IlFallimentarista.it, a distanza di poche settimane, di due provvedimenti di Tribunali lombardi di segno apparentemente opposto (Trib. Busto Arsizio, 11 aprile 2018 e Trib. Milano 31 maggio 2018), in materia di cessione di azienda in pendenza della fase di preconcordato, rappresenta l'occasione per una riflessione generale su questo tema che riveste importanza centrale, soprattutto quando ad accedere alla procedura concorsuale minore siano imprese ancora dotate di una residua vitalità.

Poiché il legislatore della riforma pare porre l'accento sempre di più sulla importanza di una liquidazione del patrimonio del debitore in crisi che sia efficiente, non solo al fine del miglior soddisfacimento dei creditori, ma anche nell'ottica di rimettere nel circuito economico l'azienda, ove essa sia ancora in grado di esprimere valore, appare opportuno che questa indagine muova dalle esigenze concrete (e tenga conto delle patologie) che manifesta la realtà economica, per poi procedere con la disamina del contesto di norme che oggi regola la liquidazione del patrimonio del debitore insolvente, con particolare riguardo a quelle applicabili alla fase di preconcordato, ed infine passare in rassegna, anche mediante il richiamo di alcuni precedenti giurisprudenziali, le possibili modalità di applicazione delle dette norme nelle fattispecie che con maggiore frequenza si presentano alla attenzione degli Organi della Procedura.

È esperienza di tutti i giorni che la gestione di un'azienda in continuità, dopo il deposito della domanda prenotativa, presenti per l'imprenditore significative criticità, da molteplici punti di vista.

La semplice apertura della procedura concorsuale, infatti, e la sua pubblicizzazione al Registro delle Imprese rendono assai complicata la continuazione di normali rapporti con tutti gli stakeholders, per nulla rassicurati dalla previsione secondo cui i crediti che si generano in pendenza di procedura hanno natura prededuttiva: è difficile il rapporto con gli interlocutori finanziari, con i clienti, con i fornitori e con i lavoratori, tutte categorie la cui tolleranza è di norma già stata messa a dura prova nella fase antecedente al momento in cui il debitore decide di accedere alla procedura.

La gestione dell'impresa in continuità è resa difficoltosa anche per effetto dalle rigorose prescrizioni della legge fallimentare che – del tutto giustamente – impongono al debitore in preconcordato, oltre che di rendere informative periodiche puntuali e rappresentative della gestione corrente, di munirsi di specifiche autorizzazioni del Tribunale in composizione collegiale per il compimento di “atti urgenti di straordinaria amministrazione” (richieste che, per essere accolte, devono essere particolarmente motivate e documentate poiché all'inizio della procedura le informazioni nella disponibilità del Commissario Giudiziale, ove nominato, e del Tribunale sono davvero poche).

È probabilmente questa la ragione per cui, al di là dei fenomeni patologici (che la vigente normativa consente di arginare essendo abolita la possibilità di presentazione di concordati c.d. “chiusi”), spesso il debitore prima di depositare la domanda prenotativa di concordato stipula un contratto di affitto di azienda che ponga al di fuori della procedura tutti i problemi sopra rappresentati connessi alla gestione corrente dell'impresa.

Ed è probabilmente questa anche la ragione per cui, sempre più spesso, il debitore che abbia optato per entrare in procedura senza preventivamente stipulare l'affitto di azienda, immediatamente dopo il deposito della domanda ex art. 161, comma 6, l. fall. si affretta a chiedere di essere autorizzato a cedere (ovvero affittare) la propria azienda.

I due precedenti da cui origina la presente riflessione riguardano per l'appunto fattispecie in cui il Tribunale è stato coinvolto per autorizzare la cessione di un ramo di azienda, prima del deposito del piano di concordato: i due casi hanno avuto esiti diametralmente opposti (in un caso è stata negata l'autorizzazione alla cessione, nel secondo la cessione è invece stata autorizzata ed è intervenuta all'esito di una procedura competitiva semplificata), ma esaminando le motivazioni degli stessi si evincono linee di indirizzo assolutamente coerenti, che possono qui essere riassunte.

Che una attività liquidatoria quanto più possibile rapida sia tendenzialmente la soluzione migliore è esperienza comune: non solo perché nelle mani del debitore in crisi normalmente si verifica ulteriore dispersione dei valori patrimoniali (ove non addirittura l'integrale perdita, come accade ad esempio nelle aziende più volatili, quali quelle di servizi), ma anche perché la conduzione dell'attività genera debiti prededuttivi che incidono significativamente sul soddisfacimento finale dei creditori concorsuali.

Orbene, la disciplina vigente certamente consente che la liquidazione di parte dei beni avvenga anche in corso di preconcordato, in forza della previsione contenuta all'art. 161, comma 7, L. Fall., che afferma la generale possibilità del compimento di “atti urgenti di straordinaria amministrazione” previa autorizzazione del tribunale, ed in forza del richiamo contenuto all'ultimo comma dell'art. 163 bis L. Fall. (introdotto con il D.L. 27 giugno 2015, n. 83, conv., con mod., dalla L. 6 agosto 2015 n. 132) che estende l'applicazione della articolata disciplina delle offerte concorrenti “in quanto compatibile, anche agli atti da autorizzare ai sensi dell'art. 161, settimo comma, nonché all'affitto di azienda o di uno o più rami d'azienda”.

In forza del combinato disposto delle due norme appena richiamate, dunque, non vi sono preclusioni di nessun tipo al compimento di atti dispositivi del patrimonio neppure in questa fase così preliminare della procedura (in questo senso ad esempio: Trib. Trento, 6 luglio 2017; Trib. Firenze, 23 maggio 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Busto Arsizio, 11 aprile 2018, cit): limiti e modalità di attuazione di questi atti sono del tutto correttamente rimessi al prudente apprezzamento del Tribunale che, di volta in volta, tenendo presenti la ratio delle norme e gli interessi oggetto di tutela, dovrà autorizzare o meno il compimento degli stessi.

L'indagine, dunque, si sposta sulla individuazione di quali siano i principi generali cui il tribunale dovrà informare il proprio difficile compito di valutazione: l'esame della giurisprudenza di merito recente consente di enucleare i presupposti indefettibili perché si possa fare luogo ad una vendita anticipata e di ipotizzare alcune possibili modalità di attuazione delle procedure di vendita.

La liquidazione del patrimonio (ovvero di parte di esso) nella fase di preconcordato naturalmente rappresenta un'ipotesi eccezionale rispetto alla regola che imporrebbe, in linea di principio, di attendere il deposito del piano concordatario e della domanda, con la documentazione prevista dall'art. 161, commi 2 e 3, L. Fall., l'approvazione della proposta da parte dei creditori e l'omologazione del concordato: la necessità di attendere, di regola, la omologazione del concordato risiede nel carattere marcatamente negoziale dell'istituto, che abilita il proponente ad impostare tendenzialmente in maniera discrezionale le modalità di composizione della propria crisi (e, in seno ad essa, le modalità di liquidazione di tutto o parte del proprio patrimonio).

Preliminarmente dunque occorre interrogarsi su quali siano i presupposti perché abbia luogo questa forma eccezionale di liquidazione del patrimonio del debitore.

Il primo è chiaramente rappresentato dalla esistenza di ragioni di urgenza (così testualmente dispone l'art. 161, comma 7, L. Fall.), che devono essere analiticamente rappresentate e sufficientemente documentate nell'istanza con cui il debitore chiede al Tribunale di procedere all'atto di disposizione, poiché in questa fase - in difetto di acquisizione del piano, della attestazione e della proposta concordataria - gli Organi della Procedura non hanno alcuna visibilità della situazione complessiva del patrimonio della debitrice e della utilità che l'atto di disposizione è in grado di apportare nella prospettiva del risanamento: in difetto di urgenza, non vi è motivo perché il Tribunale autorizzi una deroga al normale percorso liquidatorio. L'esperienza insegna che (quanto meno allo stato attuale in cui i debitori si risolvono ad accedere alla procedura concorsuale con enorme ritardo), non è normalmente difficile individuare queste ragioni di urgenza: la gestione corrente è in perdita (cioè “brucia cassa”); vi è il rischio di perdere commesse per l'impossibilità di evaderle correttamente per blocco delle forniture; vi è il rischio di perdita di avviamento (nelle società di servizi, ad esempio, anche per effetto delle dimissioni dei dipendenti che di fatto detengono il know-how aziendale ovvero per effetto dell'attività di disturbo attuate dai concorrenti).

Il secondo presupposto imprescindibile è rappresentato dal rispetto del principio della competitività, che ha lo scopo di verifica della congruità dei valori di cessione rispetto a quelli conseguibili sul mercato (Trib. Bolzano, 9 maggio 2018): la più recente giurisprudenza di merito è assolutamente univoca nel ritenere che “l'introduzione dell'art. 163-bis l.fall. e la contestuale modifica del quinto comma dell'art. 182 l.fall. (ad opera del d.l. 27 giugno 2015 n. 83, come convertito con legge 6 agosto 2015 n. 132), hanno determinato la creazione di un vero e proprio principio di portata generale secondo cui gli atti dismissivi del patrimonio dell'azienda che ricorra al concordato preventivo devono necessariamente essere effettuati mediante il preventivo espletamento di procedure competitive (e ciò sia nella fase del concordato pieno, sia nella fase c.d. prenotativa, sia, infine, nella fase esecutiva); ciò al fine di garantire la miglior soddisfazione dei creditori ed evitare che, con il sistema delle c.d. offerte chiuse, i beni vengano ceduti a prezzi non di mercato o si presti il fianco a condotte fraudolente. Va tuttavia rilevato che l'applicazione della disciplina di cui all'art. 163-bis l. fall. anche agli atti di autorizzazione ex art. 161, comma 7, è prevista "in quanto compatibile"; il generale principio delle cessioni competitive può, pertanto, in specifiche e peculiari ipotesi, essere derogato, qualora vi sia l'esigenza di evitare che il ritardo derivante dall'espletamento della procedura competitiva porti a risultati contrari all'interesse dei creditori” (così Trib. Roma, 3 agosto 2017; nello stesso senso Trib. Milano, 31 maggio 2018, cit; Trib. Busto Arsizio, 11 aprile 2018, cit. Trib. Bolzano, 9 maggio 2018, cit.).

Vi è infine un presupposto che ha portata più concreta legato alla necessità di inquadramento del singolo atto di disposizione nel contesto di risanamento che il debitore proporrà: poiché queste forme eccezionali ed anticipate di liquidazione del patrimonio avvengono in un momento in cui ancora non è stato depositato né il piano né la proposta di concordato è necessario dare, per quanto possibile, evidenza al fatto che l'atto dispositivo è “razionale” nell'interesse dei creditori e nell'ottica del piano che il debitore ha in animo di approntare. Questa valutazione può non essere semplice quando si procede alla cessione di un ramo di azienda, attività che presuppone la individuazione del perimetro del ramo stesso, con scelta che nel concordato è rimessa, come già accennato, alla esclusiva discrezionalità del debitore.

Parimenti devono essere offerti al Tribunale elementi utili per apprezzare le conseguenze negative del mancato compimento dell'atto dispositivo per cui è chiesta l'autorizzazione: poiché, infatti, si è in un momento in cui ancora i creditori non hanno potuto esprimere, con il voto in adunanza, un giudizio sulla convenienza della proposta concordataria (che in qualche modo ha come raffronto sempre l'alternativa fallimentare) è rimesso al Tribunale ogni prudente apprezzamento sul punto, anche al fine di fare emergere eventuali criticità e/o l'esistenza di conflitti di interesse che possano inquinare il regolare processo di liquidazione del patrimonio, informato ai principi più sopra richiamati.

Proprio muovendo da tale ultima considerazione vi è da chiedersi se qualche temperamento alle regole sin qui delineate possa aversi nel caso di affitto di ramo di azienda o comunque di contratti che non determinano nell'immediato la cessione definitiva a terzi del bene appartenente al patrimonio del debitore, ma semplicemente attribuiscono diritti di godimento o comunque diritti privi del carattere della stabilità. Il caso più frequente è, ovviamente, quello dell'affitto di azienda temporaneo (c.d. “ponte”), che è utilizzato come strumento necessario per conservare i valori aziendali, nell'ottica della miglior futura liquidazione (strumento non a caso suggerito quale alternativa alla cessione da Trib. Milano, 31 maggio 2018, cit). Ebbene, in questo caso, ragionevolmente la verifica degli Organi della Procedura, nell'esame dell'istanza autorizzativa, può e deve incentrarsi più che sulla congruità del canone corrisposto per il godimento della azienda (normalmente una azienda in crisi è gestita in perdita dunque il canone di affitto ben potrebbe essere esiguo), sulla effettiva capacità dell'affittuario di preservare l'azienda, che poi dovrà essere liquidata in successivo momento nel pieno rispetto della competitività. È questa, probabilmente, la ragione per cui parte della giurisprudenza di merito è incline ad autorizzare la stipulazione di contratti di affitto di azienda ponte (che per i requisiti soggettivi dell'affittuario appaiano idonei a conservare e valorizzare l'azienda), anche senza la preventiva celebrazione di una procedura competitiva (Trib. Bergamo, 23 dicembre 2015). Agevola la stipulazione di questa tipologia di contratti l'inserimento di clausole di prelazione in favore dell'affittuario per il successivo acquisto: sul punto è intervenuta anche in tempi recenti la giurisprudenza, affermando che “il diritto di prelazione è compatibile con la procedura di vendita competitiva delle procedure concorsuali quando il bene oggetto del diritto di prelazione coincide con quello oggetto di trasferimento; laddove, invece, tale coincidenza non vi sia, come nel caso della vendita di un complesso di beni costituenti ramo d'azienda, l'attività svolta dagli organi fallimentari, in quanto mirata alla salvaguardia di finalità pubblicistiche, non può soffrire impedimenti disposti da una regola interna ad un rapporto di carattere privatistico del debitore” (Trib. Bolzano, 9 maggio 2018, cit.).

Definito l'ambito di applicabilità della normativa sopra richiamata, pare a chi scrive che le modalità concrete di attuazione possano essere le più varie, senza rigidi formalismi, ma con interpretazioni di volta in volta finalisticamente orientate alla tutela degli interessi in gioco.

Di questo avviso è stata la giurisprudenza già all'indomani della introduzione dell'art. 163-bis L. Fall.: “nel tentativo di delineare un possibile percorso di coordinamento delle (in parte distinte) discipline dettate dagli articoli 182 e 163-bis, è fondamentale non perdere di vista quella che è stata la principale e reale intenzione del legislatore posta alla base dell'introduzione della disciplina delle cd. offerte concorrenti e della modifica apportata all'art. 182 legge fall., rappresentata dalla massima recovery dei creditori concordatari realizzabile, fra i vari strumenti, anche con l'accelerazione delle vendite degli assets da valorizzare. Questa lettura deve, quindi, guidare nell'esegesi del nuovo art. 163-bis, anche laddove la sua formulazione letterale non è di immediata e di facile interpretazione, per evitare di instaurare – ingiustificatamente - una procedura competitiva meno snella e più farraginosa, non solo di quella prevista dall'art. 182 legge fall. nei concordati preventivi, ma anche di quella prevista in ambito fallimentare dall'art. 107 legge fall., disposizione caratterizzata dalla libertà di forme” (Trib. Bolzano, 17 maggio 2016, cit.).

In questo senso appare apprezzabile il già menzionato provvedimento di Trib. Busto Arsizio, che, ritenuto sussistente il requisito dell'urgenza, ha autorizzato una procedura competitiva semplificata, per mettere in gara tra loro tutti i soggetti che già prima della apertura del concordato avevano manifestato interessamento per l'acquisto della azienda ed esperito attività di due diligence: il meccanismo di gara, snello anche con riguardo alla tempistica, è stato attivato pur in difetto di una offerta irrevocabile da parte di uno di essi (presupposto che invece sta alla base del procedimento delineato dall'art. 163-bis L. Fall.), ponendo come prezzo base d'asta quello individuato nella perizia redatta dal professionista designato per l'attestazione del piano (con una valutazione, dunque, di un terzo munita di sufficiente grado di attendibilità).

In un contesto economico caratterizzato da grande dinamismo al Giudice che si occupa della materia concorsuale si richiede sempre di più la capacità di valutare con rigore ed insieme con senso pratico quale sia la via in concreto migliore per il perseguimento delle finalità indicate dal legislatore: una responsabilità importante che gli Organi della Procedura necessariamente condividono con tutti i protagonisti che operano nella crisi di impresa, primi tra tutti i professionisti che assistono il debitore, che devono farsi carico di istruire adeguatamente le domande finalizzate a conseguire l'autorizzazione di atti dismissivi del patrimonio del debitore, soprattutto in fase di preconcordato