Diligenza nell’assumere obbligazioni versus diligenza nell’adempimento

In un articolo (M. Spiotta, Riflessioni sulle deroghe al codice civile contenute nella legge fallimentare, in Legge fallimentare e codice civile: prove di dialogo, a cura di G. Cottino, in Giur. it., 2016, 1031) avevo avanzato l'idea, poi ripresa nella parte conclusiva di un recente studio monografico (M. Spiotta, Continuità aziendale e doveri degli organi sociali, Giuffrè, 2017, 242), secondo la quale, prima dell'art. 1176 c.c. sulla «Diligenza nell'adempimento» (che quindi diventerebbe l'art. 1176 bis) il legislatore dovrebbe forse aggiungere un nuovo articolo sulla «Diligenza nell'assumere obbligazioni». È questo il presupposto affinché il consumatore sovraindebitato possa essere ammesso ad una procedura suscettibile di sfociare nell'esdebitazione (arg. desunto dal combinato disposto degli artt. 12 bis, comma 3 e 14 terdecies, comma 2, lett. a), della legge n. 3/2012).

Quest'intuizione non pare essersi rivelata sbagliata.

Infatti, l'art. 4 della bozza di Codice della crisi e dell'insolvenza (d'ora in poi, per brevità, c.c.i.), predisposto in attuazione della legge delega n. 155/2017, pone espressamente a carico di qualunque debitore l'obbligo di «assumere le obbligazioni in modo prudente e proporzionato alle proprie capacità patrimoniali».

Tale precetto, invero, non ha riscosso solo plausi: si è infatti osservato che «trasfondere un principio di buon senso in una norma giuridica produce una rigidità tale da impedire lo sviluppo economico e sociale dei prossimi anni» paventando il rischio che se l'articolo «fosse stato in vigore nell'immediato dopoguerra, l'Italia sarebbe ancora una economia sostanzialmente agricola». Il timore è stato riassunto con un'efficace metafora: «È come se stabilissimo per legge che tra Meucci e Bell occorre favorire Bell»: il primo, com'è noto, è nato ed è morto povero. «Aveva inventato il telefono, ma senza le risorse economiche per poter brevettare la sua invenzione, si vide sfilare la propria idea geniale dall'americana Bell, destinata a diventare una potente multinazionale» (cfr. la bozza in consultazione delle osservazioni in merito alla riforma della legge fallimentare predisposta dall'Unione Regionale degli Ordini dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili delle Marche).

Prescindendo dalla suddetta considerazione critica (che forse potrebbe essere ridimensionata tenendo conto che, come spiega la Relazione di accompagnamento alla bozza di D. Lgs. attuativo, il parametro di riferimento sono le capacità patrimoniali presenti e future, in linea con la norma cardine dell'art. 2740 c.c.) e dal clamore suscitato dall'introduzione di una norma ad hoc, a ben vedere il contenuto del citato art. 4, sebbene inedito, può considerarsi la “messa a sistema” di un principio già desumibile da altre norme (in particolare, dagli artt. 2501-bis, 2447-ter, lett. b), e 2433-bis c.c., dettati, rispettivamente, in tema di leveraged buy-out, di costituzione di patrimoni destinati e di distribuzione di acconti sui dividendi).

Detto obbligo viene poi declinato diversamente per l'imprenditore individuale e (i gestori di) quello collettivo.

Il primo – ai sensi del comma 2 – «deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte».

Il secondo – in base al comma 3 – «deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell'art. 2086 c.c. ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell'assunzione di idonee iniziative».

Il rinvio deve intendersi alla riformulazione di detto articolo contenuta nella «Proposta di decreto legislativo recante modifiche al codice civile in attuazione della legge delega 30 ottobre 2017, n. 155 per la riforma della disciplina della crisi di impresa e dell'insolvenza», riforma che sarebbe riduttivo considerare solo fallimentare stante il novero e l'importanza delle innovazioni prefigurate anche in ambito imprenditoriale e societario (per una sintesi v. S. Marzo, Le principali modifiche alla disciplina societaria nella legge delega di riforma delle procedure concorsuali, in questo portale; L. A. Bottai, Le modifiche al codice civile dettate dalla L. n. 155/2017 e l'affermazione del “diritto concorsuale societario”, in www.ilfallimentarista.it; nonché il Multimedia di F. Signorelli, La legge delega di riforma della crisi d'impresa: le norme societarie, in questo portale).

Nella specie, in attuazione del criterio direttivo contenuto nell'art. 14, lett. b), della legge delega, l'art. 1 dello schema di D. Lgs. di attuazione intende aggiungere all'art. 2086 c.c. un comma 2 del seguente tenore: «L'imprenditore, che operi in forma individuale, societaria o in qualunque altra veste, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale».

Coerentemente si prevede di cambiare la rubrica dell'art. 2086 c.c. (da «Direzione e gerarchia dell'impresa» a «Gestione dell'impresa») la cui centralità è testimoniata dai rinvii a tale norma contenuti negli artt. 2257, 2380 bis, 2409 novies e 2475 c.c. sulla gestione delle imprese collettive.

A parte la discrasia (probabilmente dovuta al fatto che le proposte di decreti attuativi sono state elaborate da distinte sottocommissioni) tra le sopra riportate bozze dell'art. 4 c.c.i. (che pone l'obbligo di creare assetti adeguati solo a carico dell'imprenditore collettivo) e dell'art. 2086 c.c. (che lo estende anche all'imprenditore individuale), è importante rimarcare il rilievo crescente degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili.

Il tema è stato approfondito in particolare da M. Irrera, che vi ha dedicato due lavori monografici (Assetti organizzativi adeguati e governo delle società di capitali, Milano, 2005; Id., Profili di corporate governance della società per azioni tra responsabilità, controlli e bilancio, Milano, 2009) e ne ha diretto un terzo (AA.VV., Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, Bologna, 2016) analizzandolo in relazione sia ai vari organi (Irrera, Collegio sindacale e assetti adeguati, in Il collegio sindacale. Le nuove regole, a cura di Alessi, Abriani e Morera, Milano, 2007, 259 ss.) che ai diversi sistemi di governance (Id., Assetti organizzativi e sistema monistico, in Giur. comm., 2015, I, 526 ss.).

In linea con «la novità più “nuova”» della riforma delle società di capitali (così l'ha emblematicamente definita V. Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull'art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 5), «capace, (...), di mutare i “fondamentali” di un tema centrale come quello della responsabilità dell'impresa», rappresentata appunto dall'introduzione dell'art. 2381 c.c., la riforma in cantiere intende ribadire e stigmatizzare anche a livello topografico (menzionandoli nell'art. 2086 c.c.) il rilievo centrale dell'obbligo di creare «assetti adeguati» declinandoli in base, non solo alla natura e alle dimensioni dell'impresa, ma anche agli obiettivi di rilevare tempestivamente la crisi per salvaguardare la continuità aziendale, intesa dalle norme tecniche (v. in particolare il principio di revisione n. 570) come capacità dell'impresa di continuare a svolgere la propria attività in un prevedibile futuro (c.d. criterio teleologico: cfr. V. De Sensi, Adeguati assetti organizzativi e continuità aziendale: profili di responsabilità gestoria, in Riv. soc., 2017, 314).

Se la riforma in corso andrà in porto la diligenza dovrà quindi essere valutata nell'assumere obbligazioni (valutandone a monte la sostenibilità) più che nell'adempierle.

Infatti, l'istituto dell'esdebitazione, attualmente riservato all'imprenditore individuale ed ai soci illimitatamente responsabili (artt. 142-144 l. fall.), in ossequio all'art. 8, lett. c), della L. 155/2017, dovrebbe essere esteso anche alle società previa verifica dei c.d. presupposti di meritevolezza in capo ai soci nelle società di persone ed agli amministratori nelle società di capitali.

Ora tra i suddetti requisiti, che dovranno essere definiti dal legislatore delegato (la bozza dell'art. 284 c.c.i. non presenta grosse differenze rispetto all'attuale art. 142 l. fall.), andrebbe forse valutata l'opportunità di inserire la diligenza nel programmare l'attività e nel monitorare l'equilibrio economico-finanziario, obblighi già ricavabili dal combinato disposto degli artt. 2381 e 2403 c.c., ma ulteriormente enfatizzati dal futuribile art. 2086 c.c.

Questa soluzione, oltre ad essere coerente con la ratio dell'istituto (premiare gli imprenditori onesti, ma sfortunati e non incentivare il moral hazard), presenterebbe un duplice vantaggio:

- da un lato, permetterebbe di ripristinare la simmetria con l'art. 14 terdecies, comma 2, lett. a), della l. n. 3/2012 che, come si è anticipato, prevede come condizione ostativa alla liberazione dai debiti il fatto che il sovraindebitamento sia imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato rispetto alle capacità patrimoniali (detta norma è destinata ad essere sostituita dall'art. 287 c.c.i. che pare contenere una formulazione più blanda laddove demanda al giudice la valutazione circa «la mancanza di dolo o colpa grave nella formazione dell'indebitamento»);

- dall'altro, consentirebbe d'individuare una sanzione (ulteriore rispetto alla responsabilità illimitata) applicabile all'imprenditore individuale inottemperante all'introducendo obbligo (e non mero “consiglio”) di assumere obbligazioni in modo prudente e proporzionato alle proprie capacità patrimoniali e di predisporre assetti adeguati a monitorare il going concern (per uno spunto sia consentito rinviare a M. Spiotta, op. cit., 195).

Anche se si profila una lotta contro il tempo e i “prevedibili orizzonti del diritto concorsuale”, parafrasando autorevole dottrina (A. Jorio, Conclusioni, in Trattato delle procedure concorsuali, vol. V, diretto da A. Jorio e B. Sassani, Milano, 2017, 1321 ss.), appaiono sempre più “improbabili” man mano che si avvicina il 14 novembre 2018 (data di scadenza per l'attuazione della legge delega), è innegabile l'importanza del lavoro svolto dalla Commissione Rordorf e la risonanza delle scelte operate finora.

Oltretutto, mentre la “delega in bianco” (contenuta nella lett. m dell'art. 2 della l. 155/2017) a risolvere i contrasti interpretativi vigenti ha avuto un'attuazione parca da parte del legislatore, la giurisprudenza pare già muoversi nella direzione qui preconizzata (c.d. interpretazione anticipatoria).

Basti pensare che alcune sentenze di merito già richiedono all'amministratore diligente di procedere sulla base di un «piano strategico che tenga conto nel periodo medio-lungo dei costi-benefici dell'operazione e del prevedibile sviluppo, con periodica verifica ed aggiornamento dei dati (così Trib. Bologna, 29 dicembre 2017, in questo portale).

Di particolare interesse per la rilevanza della fattispecie decisa è anche Trib. Milano, 11 ottobre 2016, in www.giurisprudenzadelleimprese.it e in www.quotidianogiuridico.it del 24 gennaio 2017, con nota di C. Cengia, Negligente gestione del capitale umano: quali responsabilità per gli amministratori?, ove si afferma chiaramente che l'obbligo dei gestori si traduce (ed è valutabile ai sensi dell'art. 2409 c.c.) anche nel dovere di ponderare l'incidenza di ciascuna scelta sulla complessiva situazione dell'impresa, «così da evitarsi condotte che, nel loro insieme, portino alla dispersione dei valori aziendali e risultino prive di ragionevolezza strategica quanto al coordinamento dei fattori produttivi, determinando, in sostanza, un declino dell'intero ente».

Anche per Trib. Catania, 12 ottobre 2017, in www.giurisprudenzadelleimprese.it, «costituisce obbligo specifico dell'amministratore quello di predisporre un impianto organizzativo e contabile della società tale da consentirgli di avere sempre il controllo in ordine alla situazione patrimoniale economico e finanziaria della società dallo stesso amministrata».

La Cassazione pare invece divisa: mentre Cass., 22 giugno 2017, n. 15470 (in questo portale, con nota di E. Mugnai e P. Cellini) ha espressamente applicato il criterio della ragionevolezza quale limite all'operatività della regola dell'insindacabilità nel merito delle scelte gestorie, la più recente Cass., 27 marzo 2018 n. 7545, ha escluso che all'amministratore di una società possa essere imputato, a titolo di responsabilità, di avere compiuto scelte inopportune a causa della mancanza di un'adeguata programmazione economico-finanziaria, ma la statuizione pare anacronistica rispetto alla proposta di riformulazione dell'art. 2086 c.c. e al crescente rilievo sistematico del tema degli assetti.

Come si evince da questi riferimenti, la bozza dell'art. 4 c.c.i. ha già sortito degli effetti riducendo l'area di insindacabilità delle scelte gestionali degli amministratori (c.d. business judgment rule) ogniqualvolta le conseguenze negative siano riconducibili al difetto (oltre che di informazione: art. 2381, ultimo comma, c.c.) di organizzazione dell'impresa stessa ed ampliando alla mancata adozione delle misure necessarie a ripristinare l'equilibrio economico-finanziario la sfera applicativa del controllo giudiziario ai sensi dell'art. 2409 c.c.

Anche il c.d. merito creditizio, rilevante ai fini dell'individuazione della responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, dovrà essere valutato tenendo conto della concreta prospettiva di continuazione dell'attività, così anticipando l'attuazione dell'art. 9, lett. l), della L. 155/2017 (che, in tema di sovraindebitamento, delega il Governo a prevedere misure sanzionatorie, eventualmente di natura processuale, a carico del creditore che abbia colpevolmente contribuito all'aggravamento della situazione d'indebitamento) e la definitiva promulgazione della bozza dell'art. 17, comma 4, c.c.i. (che, «al fine di contribuire alla tempestività delle segnalazioni» di fondati indizi della crisi pone a carico degli istituti di credito l'obbligo di dare notizia agli organi di controllo societari delle eventuali variazioni o revisioni negli affidamenti nel momento stesso in cui le comunicano al cliente).

Già oggi la diligenza dovrebbe essere valutata soprattutto nell'assumere obbligazioni con prudenza e proporzionalità più che nell'adempimento, non più connotato dal requisito dell'«esattezza» (desumibile dall'art. 1218 c.c.) dovendo il creditore dell'imprenditore o del consumatore sovraindebitato accontentarsi di quanto il debitore sia in grado di corrispondergli.

Il giurista, paragonato da Gustavo Zagrebelski ad un “nuotatore che deve avere la testa verso il fondo, ma che per non asfissiare deve rivolgerla anche verso l'alto” non può prescindere da questa linea di tendenza che, a ben vedere, è già in nuce nel diritto vigente.

Non si può infatti dimenticare che il D. Lgs. n. 175/2016 ha già introdotto un microsistema di allerta e prevenzione (così F. Fimmanò, Insolvenza delle società pubbliche, strumenti di allerta e prevenzione, piani di risanamento, in Le società pubbliche, a cura di F. Fimmanò e A. Catricalà, Roma, 2016, 717) ponendo a carico degli amministratori di società a controllo pubblico l'obbligo di predisporre specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale (v. art. 6), obbligo la cui violazione costituisce una grave irregolarità denunciabile ai sensi dell'art. 2409 c.c. (v. art. 14).

Un ulteriore prezioso strumento di ausilio per valutare, in chiave prospettiva, la sostenibilità dell'indebitamento e per prevenire la crisi è rappresentato dalla generalizzazione dell'obbligo di redigere il rendiconto finanziario (art. 2425 ter c.c.).

Non solo: l'art. 11.1, rubricato «Prevenzione ed emersione della crisi», delle Norme di comportamento del collegio sindacale delle società non quotate (nella versione adottata dal Consiglio nazionale dei Dottori commercialisti ed Esperti contabili nel settembre 2015) pone espressamente a carico dell'organo di controllo l'obbligo di vigilare sull'adeguatezza del sistema di controllo e degli assetti organizzativi adottati dalla società a rilevare tempestivamente segnali che facciano emergere dubbi significativi sulla capacità dell'impresa di continuare ad operare come una entità in funzionamento.